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소송에서 무조건 이기는 방법

 


수사단계에서 피해자의 인권을 보호하기 위한 다양한 조치가 있습니다.


 성폭력 피해자에 대한 전담조사제


 검찰총장은 각 지방검찰청 검사장으로 하여금 성폭력범죄 전담 검사를 지정하도록 하여 특별한 사정이 없으면 이들로 하여금 성폭력 피해자를 조사하게 해야 합니다(「성폭력범죄의 [ 로펌 한서  /  성범죄 ]처벌 등에 관한 특례법」 제26조[ 성범죄전문변호사 ]제1항).


 경찰청장은 각 경찰서장으로 하여금 성폭력범죄 전담 사법경찰관을 지정하도록 하여 특별한 사정이 없으면 이들로 하여금 성폭력 피해자를 조사하게 해야 합니다(「성폭력범죄의 처벌 등에[ 성범죄전문변호사 ] 관한 특례법」 제26조제2항).


 여성경찰관에 의한 조사 및 입회


 성폭력 사건의 여성 범죄피해자를 조사할 때에는 여성경찰관이 조사 또는 입회하는 것을 원칙으로 합니다[「인권보호를 위한 경찰관 직무규칙」(경찰청훈령 제775호, 2015. 7. 28. 발령[ 성범죄전문변호사 ]·시행) 제68조제1항 본문]. 다만, 범죄피해자 본인이 원하지 않는 경우에는 예외로 합니다(「인권보호를 위한[ 성범죄전문변호사 ] 경찰관 직무규칙」 [ 로펌 한서  /  성범죄 ]제68조제1항 단서).


 신뢰관계 있는 사람의 동석


 수사기관은 다음의성폭력 피해자를 조사하는 경우에 성폭력 피해자 또는 법정대리인이 신청할 때에는 수사에 지장을 줄 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아니면 성폭력 피해자와 신뢰관계에 있는 사람을 동석하게 해야 합니다(「성폭력범죄의 [ 성범죄전문변호사 ]처벌 등에 관한 특례법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ]제34조제2항 및 제1항).


 - 특수강도강간 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 [ 성범죄전문변호사 ]특례법」제3조 및 제15조)


 - 특수강간 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」[ 성범죄전문변호사 ]제4조 및 제15조)


 - 친족관계에 의한 강간 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」[ 성범죄전문변호사 ]제5조 및 제15조)


 - 장애인에 대한 강간·강제추행 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ]제6조 및 제15조)


 - 13세 미만의 미성년자에 대한 강간·강제추행 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ]제7조 및 제15조)


 - 강간 등 상해·치상죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ]제8조 및 제15조)


 - 업무상 위력 등에 의한 추행죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ]제10조)



 수사기관은 성폭력 피해자와 신뢰관계에 있는 사람이 성폭력 피해자에게 불리하거나 성폭력 피해자가 원하지 않는 경우에는 동석하게 해서는 안 됩니다(「성폭력범죄의 처벌 등[ 성범죄전문변호사 ]에 관한 특례법」제34조[ 로펌 한서  /  성범죄 ]제3항).

 

피해자 진술 등 촬영·보존


 성폭력 피해자가 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 성폭력 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존해야 합니다(「성폭력범죄의 처벌 등에 [ 성범죄전문변호사 ]관한 특례법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 제30조제1항).


 진술조력인의 참여


 2013년 12월 19일부터 검사 또는 사법경찰관은 성폭력 피해자가 신체적인 또는 정신적인 장애로 의사소통이나 의사표현에 어려움이 있는 경우 원활한 조사를 위하여 직권이나 성폭력 피해자, 그 법정대리인 또는 변호사의 신청에 따라 진술조력인으로 하여금 조사과정에 참여하여 의사소통을 중개하거나 보조하게 할 수 있습니다[「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 제36조제1항 본문 및 부칙(법률 제11556호) 제1조].


※“진술조력인”이란 의사소통이 어려운 성폭력 피해 아동이나 장애인을 위해 수사나 재판 등 형사사법절차에 동석하여 중립성을 유지하며 의사소통을 중개 또는 보조하는 전문 인력을 말합니다.
  다만, 성폭력 피해자 또는 그 법정대리인이 이를 원하지 않는 의사를 표시한 경우에는 그렇지 않습니다(「성폭력범죄의[ 성범죄전문변호사 ] 처벌 등에 관한 특례법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 제36조제1항 단서).



 변호사 선정


 성폭력 피해자 및 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있습니다(「성폭력범죄의 처벌 등에[ 성범죄전문변호사 ] 관한 특례법」 제27조제1항).


 변호사는 형사절차에서 성폭력 피해자 및 그 법정대리인의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가집니다(「성폭력범죄의 처벌 등에[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 관한 특례법」 제27조제5항).


 성폭력 피해자에게 변호사가 없는 경우 검사는 국선변호사를 선정할 수 있으며, 다음의 성폭력 피해자에게는 국선변호사를 선정해야 합니다(「성폭력범죄의[ 성범죄전문변호사 ] 처벌 등에 관한 특례법」 제27조제6항 및 「검사의 국선변호사 선정 등에 관한 규칙」 제8조제1항,[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 제2항 본문).


 - 특수강도강간 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」[ 성범죄전문변호사 ] 제3조 [ 로펌 한서  /  성범죄 ]및 제15조)


 - 특수강간 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제4조 [ 로펌 한서  /  성범죄 ]및 제15조)


 - 친족관계에 의한 강간 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제5조 [ 로펌 한서  /  성범죄 ]및 제15조)


 - 장애인에 대한 강간·강간추행 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제6조 및 제15조)


 -1 3세 미만의 미성년자에 대한 강간·강제추행 등의 죄와 그 미수(「성폭력범죄의 [ 성범죄전문변호사 ]처벌 등에 관한 특례법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 제7조 및 제15조)


 - 강간 등 상해·치상죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제8조 및[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 제15조)


 - 강간 등 살인·치사죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제9조 및 제15조)

 


[ 성폭력 가해자를 고소할 수 있습니다. ]


 고소권자


 “고소”란 고소권자가 가해자를 처벌해 달라는 의사표시로 수사기관에 범죄사실을 신고하는 것을 말하며, 다음의 사람은 성폭력 가해자를 고소할 수 있습니다.


 -성폭력 피해자(「형사소송법」 제223조)

 -성폭력 피해자의 법정대리인(「형사소송법」 제225조제1항)

 -성폭력 피해자의 배우자, 직계친족 또는 형제자매(「형사소송법」 제225조제2항,  [ 성범죄전문변호사 ] 성폭력 피해자가 사망한 경우에 한하며 피해자의 명시적 의사에 반하지 못함.)

 위의 고소권자는 대리인을 통해 성폭력 가해자를 고소할 수 있습니다(「형사소송법」 제236조).


 고소의 방식


 위의 고소권자는 검사 또는 사법경찰관 앞에서 말로 하거나 고소장을 제출하는 방식으로 고소할 수 있습니다(「형사소송법」 제237조).

 고소 제한에 대한 예외

 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못합니다(「형사소송법」 제224조 및 [ 성범죄전문변호사 ]  「군사법원법」 제266조). 그러나 성폭력범죄에 대하여는 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있습니다(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제18조).


※ 성폭력은 더 이상 친고죄가 아닙니다.

2013년 6월 19일부터 개정되어 시행되는 「형법」과[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에서 친고죄 조항을 삭제함에 따라 기존 친고죄(고소가 있어야 공소를 제기할 수 있음)였던 강간죄와 그 미수, 유사강간죄와 그 미수, 강제추행죄와 그 미수, 준강간, 준강제추행죄와 그 미수, [ 성범죄전문변호사 ]  미성년자 등에 대한 간음죄, 업무상위력 등에 의한 간음죄 및 미성년자에 대한 간음, 추행죄(「형법」 제297조부터 제300조, 제302조, 제303조 및 제305조)와 업무상 위력에 의한 추행죄, 공중 밀집 장소에서의 추행죄 및 통신매체를 이용한 음란행위죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조제1항, 제11조 및 제13조)를 저지른 경우 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있게 되었습니다.


[ 공소시효가 연장되거나 적용되지 않을 수도 있습니다. ]


 과학적 증거(DNA)에 의한 공소시효 연장


 다음의 범죄에 대해 디엔에이(DNA)증거 등 [ 로펌 한서  /  성범죄 ]그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 경우에는 공소시효가 10년 연장됩니다( [ 성범죄전문변호사 ] 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제21조제2항).


「형법」상의 성폭력
 
 -강간죄와 그 미수(「형법」 제297조 및 제300조)

 -유사강간죄와 그 미수(「형법」  [ 성범죄전문변호사 ] 제297조의2 및 제300조)

 -강제추행죄와 그 미수(「형법」 제298조 및 제300조)

 -준강간, 준강제추행죄와 그 미수(「형법」 [ 성범죄전문변호사 ]  제299조 및 제300조)

 -강간 등 상해·치상죄(「형법」 제301조)

 -강간 등 살인·치사죄(「형법」 제301조의2)

 -미성년자 등에 대한 간음죄(「형법」 제302조)

 -업무상 위력 등에 의한 간음죄(「형법」[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 제303조)

 -미성년자에 대한 간음, 추행죄(「형법」 제305조)

 -강도강간죄(「형법」 제339조)
 

「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상의 성폭력
 
 -특수강도강간 등의 죄(「성폭력범죄의 처벌 [ 성범죄전문변호사 ]  등에 관한 특례법」 제3조)

 -특수강간 등의 죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제4조)

 -친족관계에 의한 강간 등의 죄(「성폭력범죄의 처벌 [ 성범죄전문변호사 ]  등에 관한 특례법」 제5조)

 -장애인에 대한 강간·강제추행 등의 죄(「성폭력범죄의 [ 성범죄전문변호사 ]  처벌 등에 관한 특례법」 제6조)

 -13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등의 죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제7조)

 -강간 등 상해·치상의 죄(「성폭력범죄의 처벌[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 등에 관한 특례법」 제8조)

 -강간 등 살인·치사의 죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제9조) 
 

 

 공소시효 적용배제

 다음의 범죄에 대해서는 공소시효를 적용하지 않습니다(「성폭력범죄의 처벌 [ 성범죄전문변호사 ]  등에 관한 특례법」 제21조제4항).


 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄,준강간, 준강제추행죄와 그 미수죄를 범한 사람이 사람을 살해한 죄(「형법」 [ 성범죄전문변호사 ]  제301조의2, 강간 등 살인에 한함)


 특수강도강간 등의 죄, 특수강간 등의 죄, 친족관계에 의한 강간 등의 죄, [ 로펌 한서  /  성범죄 ]장애인에 대한 강간·강제추행 등의 죄, 13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등의 죄와 그 미수죄 또는 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄,준강간, 준강제추행죄와 그 미수죄를 범한 사람이 다른 사람을 살해한 죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 [ 성범죄전문변호사 ]  관한 특례법」 제9조제1항)


 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄,준강간, 준강제추행죄와[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 그 미수죄를 범한 사람이 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵), 군무원, 군적(軍籍)을 가진 군(軍)의 학교의 학생·생도와 사관후보생·부사관후보생 및 「병역법」 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생, 소집되어 실역(實役)에 복무하고 있는 예비역·보충역 및 제2국민역인 군인을 살해한 죄(「군형법」  [ 성범죄전문변호사 ] 제92조의8, 강간 등 살인에 한함)


[ 민·형사상 방법으로 배상받을 수 있습니다. ]

 

배상명령



 “배상명령”이란 형사사건의 피해자가 범인의 형사재판 과정에서 간편한 방법으로 민사적인 손해배상명령까지 받아낼 수 있는 제도입니다.


 배상명령을 할 수 있는 사건

 제1심 또는 제2심의 형사공판 절차에서 다음의 죄에 관하여 유죄판결을 [ 로펌 한서  /  성범죄 ]선고할 경우, 법원은 직권에 의하여 또는 성폭력 피해자나 그 상속인(이하 “성폭력 피해자”라 함)의 신청에 의하여 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적(物的) 피해, 치료비 손해 및 위자료의 배상을 명할 수 있습니다(「소송촉진 등에 [ 성범죄전문변호사 ]  관한 특례법」 제25조제1항).
 

 



「형법」상의 성폭력
 
 -강간죄와 그 미수(「형법」 제297조 및 제300조)

 -유사강간죄와 그 미수(「형법」 제297조의2 및 [ 성범죄전문변호사 ]  제300조)

 -강제추행죄와 그 미수(「형법」 제298조 및 제300조)

 -준강간, 준강제추행죄와 그 미수(「형법」 제299조 및 제300조)

 -강간 등 상해·치상죄(「형법」 제301조)

 -강간 등 살인·치사죄(「형법」 제301조의2)

 -미성년자 등에 대한 간음죄(「형법」 제302조)

 -업무상 위력 등에 의한 간음죄(「형법」 [ 성범죄전문변호사 ]  제303조)

 -미성년자에 대한 간음, 추행죄(「형법」 제305조)

 -위의 죄 상습범(「형법」 제305조의2)

 -강도강간죄(「형법」 제339조)
 

「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상의 성폭력
 
 -업무상 위력 등에 의한 추행죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조)

 -공중 밀집 장소에서의 추행죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제11조)

 -성적 목적을 위한 공공장소 침입행위죄(「성폭력범죄의 처벌  [ 성범죄전문변호사 ] 등에 관한 특례법」 제12조)
 
 -통신매체를 이용한 음란행위죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제13조)

 -카메라 등을 이용한 촬영죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 및 제15조)

 

 

배상신청

 성폭력 피해자는 제1심 또는 제2심 공판의 변론이 종결될 때까지 사건이 계속(係屬)된[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 법원에 피해배상을 신청할 수 있습니다(「소송촉진 등에 관한 특례법」 제26조제1항 전단).

 배상신청을 할 경우에는 다음의 사항을 적고, 신청인 또는 대리인이 서명·날인한 신청서와 상대방 피고인 [ 성범죄전문변호사 ]  수만큼의 신청서 부본(副本)을 제출해야 합니다(「소송촉진 등에 관한 특례법」 제26조제2항 및 제3항).

√ 피고사건의 번호, 사건명 및 사건이 계속된 법원

√ 신청인의 성명과 주소

√ 대리인이 신청할 때에는 그 대리인의 성명과 주소

√ 상대방 피고인의 성명과 주소

√ 배상의 대상과 그 내용

√ 배상 청구 금액


 배상명령의 효력

 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 따른 배상명령이 확정된 경우 성폭력 피해자는 그 인용된 금액의 범위에서 [ 성범죄전문변호사 ]  다른 절차에 따른 손해배상을 청구할 수 없습니다(「소송촉진 등에 관한 특례법」 제34조제2항).[ 로펌 한서  /  성범죄 ]

 소송비용

 배상명령의 절차비용은 특별히 그 비용을 부담할 자를 정한 경우를 제외하고는 국고의 부담으로 합니다(「소송촉진 등에 관한 특례법」 제35조).

 

손해배상

 손해배상청구

 -성폭력 피해자는 민사소송을 통해 성폭력 가해자를 상대로 손해(치료비 및 위자료 등)배상을 청구할 수 있습니다(「민법」 제750조 및 제751조).

 -성폭력 피해자가 사망한 경우에는 그 피해자의 직계존속(直系尊屬), 직계비속(直系卑屬) 및 배우자는 재산의 손해가 없는 경우에도 성폭력 가해자로부터 손해배상을 받을 수 있습니다(「민법」 제752조).

 -성폭력으로 인한 손해배상청구권은 성폭력 피해자나[ 로펌 한서  /  성범죄 ] 그 법정대리인이 그 손해 및 성폭력 가해자를  [ 성범죄전문변호사 ] 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않거나, 성폭력 발생한 날로부터 10년을 경과한 때에는 시효로 인하여 소멸(消滅)합니다(「민법」 제766조).

 수인의 성폭력 가해자의 책임

 -수인(數人)이 공동으로 성폭력범죄를 저질러 성폭력 피해자에게 손해를 가한 때에는 연대(連帶)하여 그 손해를 배상할 책임이 있습니다(「민법」 제760조제1항).

 -공동 아닌 수인의 행위 중 어떤 사람의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있습니다(「민법」 제760조제2항).


 -교사(敎唆)자나 방조(幇助)자는 공동행위자로 봅니다(「민법」 제760조제3항).

 

형사고소 사건을 해결하기 위해서는 법률전문가와 상담을 하셔야 합니다.

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성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·부착명령(이른바 대구 대학생 성폭행 사망사건)
[대법원 2017.7.18, 선고, 2015도12981, 2015전도218, 판결]


【판시사항】
[1] 형사소송법 제312조 제4항에서 피고인이 아닌 자의 진술조서를 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성한다’는 것의 의미
[2] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력 / 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’의 의미
[3] 형사소송법 제314조에서 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’의 정도(=합리적인 의심의 여지를 배제할 정도) / 이러한 법리가 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)


【판결요지】
[1] 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 정하고 있다. 여기에서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다.
[2] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[3] 형사소송법 제312조 또는 제313조는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용된다.


【참조조문】
[1] 형사소송법 제312조 제4항
[2] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제314조, 제316조 제2항
[3] 형사소송법 제308조, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조 제2항


【전문】
【피고인 겸 피부착명령청구자】

 


【주 문】
상고를 기각한다.

 

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  증거능력에 관한 판단
가.  조서 작성의 절차와 방식
형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 정하고 있다. 여기에서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 등 참조).
원심은 스리랑카인 공소외 1에 대한 제2회 검찰 진술조서 중 스리랑카인 공소외 2의 진술 부분이 형사소송법 제244조의4 제3항에서 정하고 있는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니고, 이를 증거로 사용하는 데 피고인이 동의하지 않았다는 이유로 증거능력을 부정하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
나.  전문진술 부분
(1) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도14680 판결 등 참조). 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조).
형사소송법 제312조 또는 제313조는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).
(2) 원심은 다음과 같은 이유로 공소외 1, 스리랑카인 공소외 3, 스리랑카인 ‘홍길동’(수사기관과 법정에 참고인이나 증인으로 출석하여 가명으로 진술하였다. 이하 ‘홍길동’이라고 한다)이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 각 진술 부분에 대해서는 진술 내용에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점에 대해 증명이 부족하다는 이유로 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 즉 ① 공소외 3이 공소외 2 등으로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 원진술자가 특정되지 않을 뿐만 아니라, 피고인, 스리랑카인 공소외 4, 공소외 2가 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄’(이하 ‘이 사건 범행’이라고 한다)를 저지른 경위에 관한 내용과 홍길동이 비슷한 시기에 공소외 2로부터 들었다는 내용이 일치하지 않는다. ② 공소외 1이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 수사기관과 제1심 법정 등 각각의 진술이 이루어진 시점에 따라 그 내용에 차이가 있을 뿐만 아니라, 홍길동이 공소외 2로부터 들었다는 내용과도 들어맞지 않는다. 그리고 원진술자인 공소외 2는 공소외 1의 진술 내용은 물론 공소외 1에게 진술한 사실까지도 부인하고 있다. ③ 홍길동이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 홍길동과 공소외 2 사이의 불분명한 친분 관계, 공소외 2로부터 진술을 청취할 당시의 분위기와 경위가 이 사건 범행 내용의 엄중함이나 심각함과는 어울리지 않는 점, 홍길동이 진술을 청취한 시점으로부터 약 16년이 지났는데도 지나치게 구체적이고 세부적으로 재현되어 있는 진술의 내용, 이 사건 범행 당시 피해자의 의복 착용 상태 등 중요한 사실에 관한 진술 내용의 비일관성 등에 비추어 볼 때, 공소외 2가 홍길동에게 실제로 그러한 내용의 진술을 하였는지 의심스럽다. 또한 그 진술 내용에 의하더라도 피해자는 피고인, 공소외 2, 공소외 4로부터 이 사건 범행을 당하던 상황에서 그들로부터 도피하다가 교통사고를 당하여 사망하였다는 것인데, 도피 당시 추정되는 피해자의 의복 착용 상태, 가방 등의 소지 여부는 그 후 발견된 피해자의 시신이나 교통사고 현장의 주변 상황과 모순된다.
(3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
2.  나머지 상고이유 주장에 관한 판단
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실의 인정, 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 다음과 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다 볼 수 없다고 판단하였다. ① 위 각 진술증거의 증거능력이 인정된다고 보더라도, 이로써 피고인이 공소외 4, 공소외 2와 함께 피해자를 강간하고, 그 강간의 기회에 피해자의 책, 현금, 학생증을 강취하였다는 원심에서 변경된 공소사실을 인정하기에 부족하다. ② 피고인의 증거 동의가 있는 홍길동의 제1회 검찰 진술을 녹취한 녹취록은 교통사고 당시 현장의 객관적 상황과 모순되는 점이 많아 그 진술 내용에 신빙성이 있다고 볼 수 없다. ③ 피해자의 속옷에서 발견된 정액에 대한 감정서의 기재를 비롯한 나머지 증거에 의하더라도 피고인이 공소외 4, 공소외 2와 합동하여 피해자를 강간하였다거나 그 강간행위의 종료 전에 피해자의 소지품을 강취하였다는 사실까지 증명하기에는 부족하다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
3.  결론
검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

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[ 법률소송 ] 재판상 이혼사유 정리.

(1) 재판상 이혼사유-이혼소송전문변호사

협의이혼을 할 때는 ‘그냥 살기 싫어졌다’는 것만으로도 이혼을 할 수 있고, 이혼의 사유에는 아무런 제한이 없습니다.
그러나 재판상 이혼을 하기 위해서는 민법 제840조에서 정한 이혼사유가 있어야 한다

① 배우자에게 부정한 행위가 있었을 때
② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때입니다.

 

 

 


(2) 유책배우자의 이혼청구-이혼소송전문변호사

우리나라 법원은 혼인파탄의 책임이 있는 배우자가 이혼을 청구하는  [ 법률소송 ] 것은 받아들여주지 않습니다. 유책배우자의 이혼청구는 받아들여주지 않는 것입니다.
그러나 요즘 법원의 추세는 파탄주의로 가고 있으며, [   /  이혼전문 로펌 한서 ]

유책배우자의 이혼청구도 예외적이 경우에는 인정해줍니다.
즉, 법원은 상대방도 속으로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서 오직 오기나 보복적인 감정 때문에 혼인을 계속할 것을 고집하고 있는 경우에는 이혼을 인정해줍니다.
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(3) 조정이혼-이혼소송전문변호사

조정이혼은 당사자간의 합의조정이혼은 분쟁이 발생한 경우에 소송을 통한 판결에 의하기보다 당사자의 타협과 양보로 신속하고 경제적으로 분쟁을 해결하기 위하여 설치된 제도입니다.
법관이나 학식과 덕망이 높은 사회 저명인사로 구성된[   /  이혼전문 로펌 한서 ]

 조정위원이 조정을 주재하게 되고, 특히 이혼사건의 경우 조정을 통하여 일차적으로 건전한 혼인의 지속을 권유하고 부득이하게 이혼을 할 경우에도 당사자와 그 자녀에게 미치는 피해를 우선적으로 고려하여 처리함으로서  [ 법률소송 ] 가정의 파탄에 따른 충격을 최소화 할 수 있는 가장 합리적인 절차라고 할 수 있습니다.
이혼조정제도는 또한 당사자간에 어느 정도 협의가 되었지만 위자료나 재산분할 등에 대해 협의가 되지 않은 것만 남아 있는 상태라면 조정신청을 접수하여 조정절차에 따라 당사자간에 원만히 해결할 때도 활용되며,
이혼에 대한 증거가 별달리 없는 경우에도 당사자간의 합의로 이혼이 가능하다는 점에서 소송과는 차이가 한다.

 

(4) 가사조사관 조사절차-이혼소송전문변호사

가사사건은 당사자들이 어떤 환경에서 자라왔고 어떻게 만났으며, 혼인생활은 어땠고, 어떻게 다투게 되었고 이혼까지 생각하게 되었는지, 현재의 상황은 어떠한지 등이 중요하므로 사건의 원만한 해결을 위해 그런 사실들을 조사해야할 필요성이 있습니다.이혼재산분할
그래서 가사소송법은 가사조사관으로 하여금 ‘조사’를 하도록 하고 있습니다.
서울가정법원에서는 조정사건과 함께 소송사건에 있어서도 대부분 ‘가사조사관’에 의한 ‘조사’를 받도록 하고 있습니다. 대부분 조사기일에 당사자가 같이 법원에 나가 조사관 앞에서 질문에 답하는 형식으로 이루어지는데, 그렇게 이루어진 조사에 대한 조사보고서는 앞으로  [ 법률소송 ] 소송이나 조정을 하는데 중요한 자료로 활용이 되므로 조사기일에는 당사자가 참석을 꼭 하는 것이 좋습니다.
가사조사관은 조사기일에 당사자의 화해가능성을 알아보기 위해 조정을 시도하는 경우도 많습니다. 조사관이 그렇게 조정을 시도할 때 본인의 생각과 별다른 차이가 없으면 조정을 해도 되지만 무리하게 조정을 할 필요는 없으며 변호사를 선임하셨다면 [   /  이혼전문 로펌 한서 ]

변호사의 조언을 받은 뒤 조정을 하는 것이 좋습니다.
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 (5) 강제조정과 임의조정-이혼소송전문변호사

조정에는 당사자들이 완전히 [   /  이혼전문 로펌 한서 ] 합의해서 끝내는 ‘임의조정’과, 당사자들이 합의되지는 않았으나 법원에서 당사자의 사정과 이익 등 모든 사정을 참작하여 신청취지에 반하지 않는 범위 내에서 사건의 원만한 해결을 위해 강제로 조정을 하는 ‘강제조정’의 두가지가 한다.
임의조정이 이루어지만 그 날로 모든 것이 끝나는 것입니다.
그러나 강제조정은 ‘조정에 갈음하는 결정’이라는 조서를 받은  [ 법률소송 ]  날로부터 2주일 이내에 이의신청을 할 수 있습니다. 그렇게 이의신청을 하면 ‘조정에 갈음하는 결정’은 효력을 상실하고, 그대로 소송절차로 가게 됩니다. 만일 이의신청을[   /  이혼전문 로펌 한서 ]  하지 않는다면 그것으로 조정이 이루어져 모든 것은 확정되고 끝납니다.이혼재산분할

 

 

 

(6) 사전처분-이혼소송전문변호사

이혼소송은 소송기간이 깁니다.
당사자는 이런 긴 소송기간중 소송진행을 위해 필요하다고 하는  [ 법률소송 ] 조치를 신청할 수 있고, 법원은 이에 대하여 일정한 결정을 내려줄 수 있는데, 이를 사전처분이라고 합니다.
사전분에는, 생활비사전처분, 접근금지사전처분, 면접교섭사전처분 등이 있습니다.

생활비, 양육비 사전처분
: 이혼소송이 끝날때까지 양육비나 생활비를 지급해 줄 것을[   /  이혼전문 로펌 한서 ]  신청할 수 있고 법원은 이에 대해 매월 일정액의 생활비를 지급할 것을 명할 수 있습니다.

접근금지 사전처분
: 가정폭력 등이 있는 경우 가정폭력의 피해자는 이혼소송을 진행하며 이혼소송이 끝날때까지 帤미터 이내에 접근을 금지’하는 처분을 해줄 것을 신청할 수 있습니다.

면접교섭 사전처분
: 이혼소송이 진행중에 상대방이 아이를 보여주지 않는 경우, 법원에 면접교섭 사전처분을 신청하여 소송기간 중 정기적으로 아이를 볼 수 있습니다.

 

 

 (7) 간통과 이혼-이혼소송전문변호사

1. 배우자의 부정행위 (간통)

○ 부정행위란, 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간하는 것을 하는 경우 성립하는 행위를 말합니다.
간통죄의 위헌 판결 후 배우자의 부정행위로 판단되는  [ 법률소송 ]  증거자료로 이혼소송과 위자료 청구 소송을 진행 할 수 있습니다. 이혼소송에서도 불리해지는 것 아니냐고 걱정하시는 분들이 많습니다. 하지만 이혼소송에서 문제가 되는 ‘배우자의 부정한 행위’는 보다 넓은 개념에 해당하기에, 민법 제840조에 해당하는 재판상 [   /  이혼전문 로펌 한서 ] 이혼사유에 해당해 이혼이 가능하며 위자료, 재산분할, 아이의 친권 및 양육권, 양육비를 받을 수 있습니다.이혼재산분할

3. 상간자에 대한 손해배상

배우자의 외도가 있는 경우, 피해자는 이혼소송을 하며 이와는 별도로 상간자에 대한 손해배상청구를 할 수 있습니다.[   /  이혼전문 로펌 한서 ]  이는 가정이 있는 사람이라는 것을 알면서 그 자와 외도를 일삼아 가정을 파괴한 상간자에 대한 책임을 묻는 것입니다.이혼재산분할[   /  이혼전문 로펌 한서 ]

4. 유책배우자의 이혼청구

외도를 한 사람이 오히려 ‘이혼하자’고 이혼청구를 한 경우,  [ 법률소송 ] 이는 유책배우자의 이혼청구로서 받아들여지지 않습니다.[   /  이혼전문 로펌 한서 ]  즉, 바람을 피운 사람이 오히려 ‘난 이제 다른 사람과 결혼해야겠다’고 하며 이혼소송을 하더라도 그런 이혼소송을 인정해주지 않는 것입니다. 이런 경우 그런 소송은 ‘기각’되게 됩니다.이혼재산분할

 

 (8) 가정폭력과 이혼-이혼소송전문변호사

1. 가정폭력이란

가정폭력이란 가족구성원 사이의 신체적, 정신적, 또는 재산상 피해를 수반하는 행위를 말합니다(동법 제2조 제1호).
가족구성원이란 배우자 또는 배우자 관계에 있었던 자, 사실혼 관계에  [ 법률소송 ] 있는 자를 포함하며, 자기 또는 배우자의 직계 존비속관계에 있거나 있었던 자, [   /  이혼전문 로펌 한서 ] 계부모와 자의 관계 또는 적모와 서자의 관계에 있거나 있었던 자, 동거하는 친족관계에 있는 자를 말합니다(동법 제2조 제2호).[   /  이혼전문 로펌 한서 ]

2. 가정폭력에 대한 형사고소

일반 형사사건의 경우는 자기 또는 배우자의 직계존속은 고소를 할 수 없다고 규정(형사소송법 제224조)되어 있으나, 가정폭력사건의 경우는[   /  이혼전문 로펌 한서 ]  특례를 만들어 자기 또는 배우자의 직계존속인 경우에도 고소를 할 수 있다고 하고 있습니다(동법 제6조).

3. 가정폭력 가해자에 대한 조치(접근금지)

○ 경찰의 응급조치
진행 중인 가정폭력범죄에 대하여 신고를 받은 사법경찰관리는 현장에 임하여  [ 법률소송 ]  다음의 조치를 취합니다.① 폭력행위의 제지,[   /  이혼전문 로펌 한서 ]  행위자·피해자의 분리 및 범죄 수사② 피해자의 가정폭력관련상담소 또는 보호시설 인도(다만 피해자의 동의가 있는 경우에 한한다)③ 긴급치료가 필요한 피해자의 의료기관 인도④ 폭력행위의 재발 시 임시조치를 신청할 수 있음을 통보

○ 검찰의 임시조치
응급조치가 취해졌음에도 불구하고 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하는 때에 검사는 직권 또는 사법경찰관의 신청에 의하여 법원에 임시조치를 청구합니다. 임시조치의 내용은 다음과 같습니다.

① 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리  [ 법률소송 ] ② 피해자의 주거, 직장 등에서[   /  이혼전문 로펌 한서 ]  100미터 이내의 접근금지③ 전기통신법 제2조의 1의 전기통신을 이용한 접근금지④ 의료기관 기타 요양소에의 위탁⑤ 경찰관서 유치장 또는 구치소에의 유치이혼재산분할

○ 법원의 보호처분

가정폭력 행위자에 대해서는, 다음과 같은 처분이 내려질 수 한다.

① 행위자가 피해자에게 접근하는 행위의 제한
② 전기통신기본법 제2조의 1호의 전기통신을 이용하여 접근하는 행위의 제한
③ 친권자인 행위자의 피해자에 대한 친권행사의 제한
④ 보호관찰등에 관한 법률에 의한  [ 법률소송 ]  사회봉사·수강명령
⑤ 보호관찰등에 관한 법률에 의한 보호관찰
⑥ 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률이정하는 보호시설에의 감치위탁
⑦ 의료기관에의 치료위탁
⑧ 상담소등에의 상담위탁

위와 같은 보호처분 중 제1호부터 3호까지의 보호처분을 [   /  이혼전문 로펌 한서 ] 이행하지 않는 경우 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금 또는 구류에 처해질 수 한다.

4. 가정폭력과 이혼소송

 가정폭력의 피해자는 이혼소송을 제기할 수 있고, 위자료와 재산분할을 받을 수  [ 법률소송 ]  있으며 미성년자인 자녀의 친권과 양육권을 가지고 양육비를 받을 수 있습니다. [   /  이혼전문 로펌 한서 ] 또한 이혼소송 진행 중 가해자로부터의 접근을 막는 사전처분이나 가처분을 신청하여 보호받을 수 한다.이혼소송전문변호사

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        [ 성추행전문변호사 ]
[ 법무법인한서  /  성폭행 ]

 

 

[ 성폭력 가해자를 고소할 수 있습니다. ]


 고소권자


 “고소”란 고소권자가 가해자를 처벌해 달라는 의사표시로 수사기관에 범죄사실을 신고하는 것을 말하며, 다음의 사람은 성폭력 가해자를 고소할 수 있습니다.


 -성폭력 피해자(「형사소송법」 제223조)

 -성폭력 피해자의 법정대리인(「형사소송법」 제225조제1항)

 -성폭력 피해자의 배우자, 직계친족 또는 형제자매(「형사소송법」 제225조제2항,  [ 성추행전문변호사 ] 성폭력 피해자가 사망한 경우에 한하며 피해자의 명시적 의사에 반하지 못함.)

 위의 고소권자는 대리인을 통해 성폭력 가해자를 고소할 수 있습니다(「형사소송법」 제236조).


 고소의 방식


 위의 고소권자는 검사 또는 사법경찰관 앞에서 말로 하거나 고소장을 제출하는 방식으로 고소할 수 있습니다(「형사소송법」 제237조).

 고소 제한에 대한 예외

 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못합니다(「형사소송법」 제224조 및 [ 성추행전문변호사 ]  「군사법원법」 제266조). 그러나 성폭력범죄에 대하여는 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있습니다(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제18조).

 

※ 성폭력은 더 이상 친고죄가 아닙니다.

2013년 6월 19일부터 개정되어 시행되는 「형법」과[ 법무법인한서  /  성폭행 ] 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에서 친고죄 조항을 삭제함에 따라 기존 친고죄(고소가 있어야 공소를 제기할 수 있음)였던 강간죄와 그 미수, 유사강간죄와 그 미수, 강제추행죄와 그 미수, 준강간, 준강제추행죄와 그 미수, [ 성추행전문변호사 ]  미성년자 등에 대한 간음죄, 업무상위력 등에 의한 간음죄 및 미성년자에 대한 간음, 추행죄(「형법」 제297조부터 제300조, 제302조, 제303조 및 제305조)와 업무상 위력에 의한 추행죄, 공중 밀집 장소에서의 추행죄 및 통신매체를 이용한 음란행위죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조제1항, 제11조 및 제13조)를 저지른 경우 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있게 되었습니다.


[ 공소시효가 연장되거나 적용되지 않을 수도 있습니다. ]


 과학적 증거(DNA)에 의한 공소시효 연장


 다음의 범죄에 대해 디엔에이(DNA)증거 등 [ 법무법인한서  /  성폭행 ]그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 경우에는 공소시효가 10년 연장됩니다( [ 성추행전문변호사 ] 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제21조제2항).


「형법」상의 성폭력
 
 -강간죄와 그 미수(「형법」 제297조 및 제300조)

 -유사강간죄와 그 미수(「형법」  [ 성추행전문변호사 ] 제297조의2 및 제300조)

 -강제추행죄와 그 미수(「형법」 제298조 및 제300조)

 -준강간, 준강제추행죄와 그 미수(「형법」 [ 성추행전문변호사 ]  제299조 및 제300조)

 -강간 등 상해·치상죄(「형법」 제301조)

 -강간 등 살인·치사죄(「형법」 제301조의2)

 -미성년자 등에 대한 간음죄(「형법」 제302조)

 -업무상 위력 등에 의한 간음죄(「형법」[ 법무법인한서  /  성폭행 ] 제303조)

 -미성년자에 대한 간음, 추행죄(「형법」 제305조)

 -강도강간죄(「형법」 제339조)

 

「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상의 성폭력
 
 -특수강도강간 등의 죄(「성폭력범죄의 처벌 [ 성추행전문변호사 ]  등에 관한 특례법」 제3조)

 -특수강간 등의 죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제4조)

 -친족관계에 의한 강간 등의 죄(「성폭력범죄의 처벌 [ 성추행전문변호사 ]  등에 관한 특례법」 제5조)

 -장애인에 대한 강간·강제추행 등의 죄(「성폭력범죄의 [ 성추행전문변호사 ]  처벌 등에 관한 특례법」 제6조)

 -13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등의 죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제7조)

 -강간 등 상해·치상의 죄(「성폭력범죄의 처벌[ 법무법인한서  /  성폭행 ] 등에 관한 특례법」 제8조)

 -강간 등 살인·치사의 죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제9조)
 

 공소시효 적용배제

 다음의 범죄에 대해서는 공소시효를 적용하지 않습니다(「성폭력범죄의 처벌 [ 성추행전문변호사 ]  등에 관한 특례법」 제21조제4항).


 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄,준강간, 준강제추행죄와 그 미수죄를 범한 사람이 사람을 살해한 죄(「형법」 [ 성추행전문변호사 ]  제301조의2, 강간 등 살인에 한함)


 특수강도강간 등의 죄, 특수강간 등의 죄, 친족관계에 의한 강간 등의 죄, [ 법무법인한서  /  성폭행 ]장애인에 대한 강간·강제추행 등의 죄, 13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등의 죄와 그 미수죄 또는 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄,준강간, 준강제추행죄와 그 미수죄를 범한 사람이 다른 사람을 살해한 죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 [ 성추행전문변호사 ]  관한 특례법」 제9조제1항)


 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄,준강간, 준강제추행죄와[ 법무법인한서  /  성폭행 ] 그 미수죄를 범한 사람이 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵), 군무원, 군적(軍籍)을 가진 군(軍)의 학교의 학생·생도와 사관후보생·부사관후보생 및 「병역법」 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생, 소집되어 실역(實役)에 복무하고 있는 예비역·보충역 및 제2국민역인 군인을 살해한 죄(「군형법」  [ 성추행전문변호사 ] 제92조의8, 강간 등 살인에 한함)

 

 


[ 민·형사상 방법으로 배상받을 수 있습니다. ]


 배상명령



 “배상명령”이란 형사사건의 피해자가 범인의 형사재판 과정에서 간편한 방법으로 민사적인 손해배상명령까지 받아낼 수 있는 제도입니다.


 배상명령을 할 수 있는 사건

 제1심 또는 제2심의 형사공판 절차에서 다음의 죄에 관하여 유죄판결을 [ 법무법인한서  /  성폭행 ]선고할 경우, 법원은 직권에 의하여 또는 성폭력 피해자나 그 상속인(이하 “성폭력 피해자”라 함)의 신청에 의하여 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적(物的) 피해, 치료비 손해 및 위자료의 배상을 명할 수 있습니다(「소송촉진 등에 [ 성추행전문변호사 ]  관한 특례법」 제25조제1항).
 

「형법」상의 성폭력
 
 -강간죄와 그 미수(「형법」 제297조 및 제300조)

 -유사강간죄와 그 미수(「형법」 제297조의2 및 [ 성추행전문변호사 ]  제300조)

 -강제추행죄와 그 미수(「형법」 제298조 및 제300조)

 -준강간, 준강제추행죄와 그 미수(「형법」 제299조 및 제300조)

 -강간 등 상해·치상죄(「형법」 제301조)

 -강간 등 살인·치사죄(「형법」 제301조의2)

 -미성년자 등에 대한 간음죄(「형법」 제302조)

 -업무상 위력 등에 의한 간음죄(「형법」 [ 성추행전문변호사 ]  제303조)

 -미성년자에 대한 간음, 추행죄(「형법」 제305조)

 -위의 죄 상습범(「형법」 제305조의2)

 -강도강간죄(「형법」 제339조)

 


「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상의 성폭력
 
 -업무상 위력 등에 의한 추행죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조)

 -공중 밀집 장소에서의 추행죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제11조)

 -성적 목적을 위한 공공장소 침입행위죄(「성폭력범죄의 처벌  [ 성추행전문변호사 ] 등에 관한 특례법」 제12조)
 
 -통신매체를 이용한 음란행위죄(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제13조)

 -카메라 등을 이용한 촬영죄와 그 미수(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 및 제15조) 
 

 

배상신청

 성폭력 피해자는 제1심 또는 제2심 공판의 변론이 종결될 때까지 사건이 계속(係屬)된[ 법무법인한서  /  성폭행 ] 법원에 피해배상을 신청할 수 있습니다(「소송촉진 등에 관한 특례법」 제26조제1항 전단).

 배상신청을 할 경우에는 다음의 사항을 적고, 신청인 또는 대리인이 서명·날인한 신청서와 상대방 피고인 [ 성추행전문변호사 ]  수만큼의 신청서 부본(副本)을 제출해야 합니다(「소송촉진 등에 관한 특례법」 제26조제2항 및 제3항).

√ 피고사건의 번호, 사건명 및 사건이 계속된 법원

√ 신청인의 성명과 주소

√ 대리인이 신청할 때에는 그 대리인의 성명과 주소

√ 상대방 피고인의 성명과 주소

√ 배상의 대상과 그 내용

√ 배상 청구 금액

 

배상명령의 효력

 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 따른 배상명령이 확정된 경우 성폭력 피해자는 그 인용된 금액의 범위에서 [ 성추행전문변호사 ]  다른 절차에 따른 손해배상을 청구할 수 없습니다(「소송촉진 등에 관한 특례법」 제34조제2항).[ 법무법인한서  /  성폭행 ]

 소송비용

 배상명령의 절차비용은 특별히 그 비용을 부담할 자를 정한 경우를 제외하고는 국고의 부담으로 합니다(「소송촉진 등에 관한 특례법」 제35조).

 

손해배상

 손해배상청구

 -성폭력 피해자는 민사소송을 통해 성폭력 가해자를 상대로 손해(치료비 및 위자료 등)배상을 청구할 수 있습니다(「민법」 제750조 및 제751조).

 -성폭력 피해자가 사망한 경우에는 그 피해자의 직계존속(直系尊屬), 직계비속(直系卑屬) 및 배우자는 재산의 손해가 없는 경우에도 성폭력 가해자로부터 손해배상을 받을 수 있습니다(「민법」 제752조).

 -성폭력으로 인한 손해배상청구권은 성폭력 피해자나[ 법무법인한서  /  성폭행 ] 그 법정대리인이 그 손해 및 성폭력 가해자를  [ 성추행전문변호사 ] 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않거나, 성폭력 발생한 날로부터 10년을 경과한 때에는 시효로 인하여 소멸(消滅)합니다(「민법」 제766조).

 수인의 성폭력 가해자의 책임

 -수인(數人)이 공동으로 성폭력범죄를 저질러 성폭력 피해자에게 손해를 가한 때에는 연대(連帶)하여 그 손해를 배상할 책임이 있습니다(「민법」 제760조제1항).

 -공동 아닌 수인의 행위 중 어떤 사람의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있습니다(「민법」 제760조제2항).


 -교사(敎唆)자나 방조(幇助)자는 공동행위자로 봅니다(「민법」 제760조제3항).

 

 

 

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모든 소송은 어떻게 진행하는냐에 따라 결과의 차이가 크게 납니다.

명도소송 및 유치권 사건을 해결하기 위해서는 법률전문가와 상담을 하셔야 합니다.

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        [ 유치권깨트리기 ]
[ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ]


 

 

유치권과 공사대금채권의 소멸시효

(1) 개 설

[ 유치권깨트리기 ]
"소멸시효”란 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있었음에도 불구하고 일 정한 기간 동안 그 권리를 행사하지 않는 상태, 즉 권리불행사의 상태가 계 속된 경우에 그 자의 권리를 소멸시키는 제도를 말한다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조제1항) 민법 제326조는 "유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미 지지 아니한다."라고 규정하고 있다. 그러므로 일반적으로 유치권은 소멸시 효가 없으나 유치권은 피담보채권을 전제로 피담보채권 이 소멸하면 유치권도 소멸한다. 대체로 건물에 관한 유치권은 해당 건물에 대한 공사대금채권에 기하여 성립한 것이므로 공사대금채권은 민법 제163 조 제3호에 해당하여 이를 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하기 때문이다 한 것이기 때문이다.[ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ]

 

 

 

(2) 공사대금채권의 소멸시효연장

[ 유치권깨트리기 ]
공사대금채권은 3년의 단기소멸시효를 적용받는다고 할 것인 바, 유치권 의 피담보채권에 대하여 확정 판결 등을 얻으며 소멸시효기간은 10년으로 늘어난다([ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ]대법원 2009.9.24. 선고 2009다39530 판결). 따라서 공사대금채권의 소멸시효연장을 위하여는 공사대금청구의 소(117 면 참조)를 제기하거나 지급명령을 신청하여야 한다.

(라) 포기한 약정에 해당하지 아니한 다고 본 사례 
 

 

 [ 유치권깨트리기 ]
(1) 원고와 피고들은 위 임대차계약 당시 '건물수리는 입주자가 한다'는 특약을 하고 이를 월세계약서에 기재하였지만, 위 특약에 의하여 임차인이 부담할 수선의무의 범위가 구체적으로 명시된 것은 아니라 할 것이고, 한편 위 누수현상이 이 사건 점포의 전반에 걸쳐 나타나고 그것이 지속적으로 반 복되는 등 이 사건 점포에 대한 전면적인 수리가 요구되었고, 그 비용 또한 거액이 소요되는 점 등으로 보아 이는 대규모 수선이 필요한 경우임에 해당 함을 알 수 있는바, 특별한 사정이 없는 한 위 특약에 의하여 임대인인 원 고가 위 수선의무를 면하고 임차인인 피고들이 이를 부담하는 것은 아니라 고 봄이 상당할 것이다([ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ]대법원 2008.03.27. 선고 2007다91336 판결).

[ 유치권깨트리기 ]
(2) 임야 상태의 토지를 임차하여 대지로 조성한 후 건물을 건축하여 음 식점을 경영할 목적으로 임대차계약을 체결한 경우, 비록 임대차계약서에 서는 필요비 및 유익비의 상환청구권은 그 비용의 용도를 묻지 않고 이를 전부 포기하는 것으로 기재되었다고 하더라도 계약 당사자의 의사는 임대 차 목적 토지를 대지로 조성한 후 이를 임차 목적에 따라 사용할 수 있는상태에 기한 것이 서 새로이 투입한 비용만에 한정하여 임차인이 그 상환청구권을 포 고 대지조성비는 그 상환청구권 포기의 대상으로 삼지 아니한 취 약정한 것이라고 해석하는 것이 합리적이다([ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ]대법원 1998.10.20. 선고 지 로 98다31462 판결).

 

 

유치권부존재확인
[대법원 2016.3.10, 선고, 2013다99409, 판결]

【판시사항】
[1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결[ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ])
[2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재(=피고)

 

 

 


【판결요지】
[ 유치권깨트리기 ]
[1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 [ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ]위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.
[2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.

 

 

 

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.



【이 유】
[ 유치권깨트리기 ]
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  상고이유 제1점에 대하여
확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 [ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ]원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의[ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ] 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.
그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

 

2.  상고이유 제2점에 대하여
[ 유치권깨트리기 ]
가.  소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.
피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지[ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ] 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를[ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ] 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.
그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
[ 유치권깨트리기 ]
나.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도[ 대한민국대표 로펌 한서  /  명도소송 및 유치권 ] 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

 

3.  결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이기택(재판장) 이인복 김소영(주심)

 

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소송에서 무조건 이기는 방법


        [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]
[ 로펌 한서  /  유치권 행사 ]

 

건물명도

[대법원 2017.4.7, 선고, 2016다248431, 판결]

【판시사항】

주택 경매절차의 매수인이 매각물건명세서에 기재되어 공시된 내용을 기초로 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득한 경우, 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다는 사정을 들어 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장할 수 있는지 여부(소극)

 

 

 

【판결요지】

주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다.
한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다.
주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다.
따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다.


 

 
【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
1.  주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다.
한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조).
주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다.
따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 그 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 그 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이다.
 
2.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.


1) 피고 1은 2008. 6. 19. 소외 1과 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에 관하여 임차보증금 240,000,000원으로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고 소외 1에게 위 임차보증금을 지급한 다음, 2008. 8. 8. 동거인인 피고 2와 함께 이 사건 주택에 입주하여 전입신고를 하고 임대차계약서에 확정일자를 받았다.
2) 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘한국씨티은행’이라고 한다)은 2012. 6. 1. 소외 1의 남편 소외 2에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 소외 1 소유인 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 480,000,000원으로 정한 1순위 근저당권설정등기를 마쳤고, 피고들은 그 무렵 소외 1의 부탁을 받고 한국씨티은행에게 ‘소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없음을 확인하고 한국씨티은행에 대하여 임대차계약에 따른 일체의 권리를 주장하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었다.
3) 이 사건 주택에 관하여 2013. 10. 1. 한국씨티은행의 신청에 따라 수원지방법원 2013타경52867호로 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 개시되었고, 집행법원은 이 사건 주택을 600,000,000원으로 평가하고 배당요구종기를 2013. 12. 11.로 정하였다.
4) 피고 1은 2013. 11. 11. 집행법원에 이 사건 주택에 관하여 임대인 소외 1, 임대차계약일 2008. 6. 19., 임차보증금 240,000,000원, 점유기간 2008. 8. 8.부터, 주택인도일, 전입신고일, 임대차계약서상 확정일자 각 2008. 8. 8.로 기재한 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다.
 

 

5) 이에 따라 피고 1의 임차권에 관한 권리신고 및 배당요구 사실과 그 임차보증금, 점유기간, 전입일자, 임대차계약서상 확정일자가 각 매각기일마다 매각물건명세서에 기재되어 공시되었다.


6) 1차 매각기일은 2014. 2. 20. 최저매각가격을 600,000,000원으로 하여 진행되었으나 매수가격의 신고가 없어 유찰되고, 2차 매각기일은 2014. 3. 20. 최저매각가격을 420,000,000원으로 하여 진행되고, 원고들이 436,670,000원으로 매수가격을 신고하여 최고가매수신고인으로 결정되었다.


7) 원고들은 2014. 3. 27. 매각허가결정을 받았고 그 무렵 그 결정이 확정됨에 따라 2014. 5. 8. 매각대금을 지급하고 소유권이전등기를 마쳤다.

 

 

 
8) 집행법원은 2014. 6. 13. 배당기일에 1순위로 당해세 교부권자인 용인시에게 1,022,840원, 2순위로 임차인인 피고 1에게 240,000,000원, 3순위로 근저당권자인 한국씨티은행에 191,334,841원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 이에 대하여 한국씨티은행은 피고 1의 배당액 전부에 관하여 이의를 신청하였다.


9) 그 후 한국씨티은행은 피고 1에 대하여 배당이의소송을 제기하였고, 그 청구원인으로 피고 1은 무상거주인에 불과하고 설령 그렇지 않더라도 한국씨티은행에게 작성해 준 무상거주확인서의 내용에 반하여 한국씨티은행보다 우선적 지위를 가지는 확정일자부 임차인임을 주장하여 임차보증금반환채권에 의한 배당요구를 하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 주장하였다.


10) 위 배당이의소송의 제1심(수원지방법원 2014가합8151)은 2014. 11. 17. ‘이 사건 경매절차에서 집행법원이 2014. 6. 13. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 240,000,000원을 0원으로, 한국씨티은행에 대한 배당액 191,334,841원을 431,334,841원으로 경정한다’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 이에 대하여 피고 1과 한국씨티은행이 이의하지 않아 위 화해권고결정은 그대로 확정되었다.
 

 

3.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
이 사건 주택 임차인인 피고 1의 주택임대차보호법상 대항력 발생일은 소외 1로부터 주택을 인도받고 전입신고를 한 다음 날인 2008. 8. 9.이고, 임대차계약서상 확정일자는 2008. 8. 8.이며, 한국씨티은행의 근저당권 설정일은 2012. 6. 1.이므로, 피고 1은 임차권의 대항력뿐만 아니라 한국씨티은행보다 선순위의 우선변제권도 가지고 있었다.
그런데 이 사건 경매절차에서 피고 1이 권리신고 및 배당요구를 하면서 이 사건 임대차계약의 내용 등을 제시하여 그 내용이 매각물건명세서에 기재되어 공시됨으로써, 원고들은 이를 신뢰하고 피고 1의 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않을 것을 전제로 하여 매수가격을 436,670,000원으로 정하여 신고한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고 1이 한국씨티은행에 무상거주확인서를 작성해 준 사실 때문에 배당표가 경정되어 이 사건 경매절차에서 임차보증금을 전혀 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 이를 이유로 원고들에 대하여 주택임대차보호법에 의한 대항력을 주장하여 주택의 인도를 거부하는 것은 신의칙에 위반된다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 주택임대차보호법상 대항력 및 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 여기에 원용할 수 있는 것이 아니다.
 
4.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

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유치권 행사와 명도소송 분쟁 해결하기  6편


 유치권을 포기한 약정으로 본 사례

(1) [ 유치권깨트리기 ] 피고의 아버지인 소외인이 회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 회사 소유의 부동산을 피고로 하여금 점유 사용하게 하고 있다가 아무 조건없이 위 부동산을 명도해 주기로 약정하였다면 이는 유치권자가 유치권을 포기 한 것이라고 할 것이다([ 로밴드  /  명도소송과 유치권분쟁 ]대법원 1980.7.22. 선고 80다1174 판결).


 

 

(2) [ 유치권깨트리기 ] 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권 담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전 에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않 는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한 다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점 유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다([ 로밴드  /  명도소송과 유치권분쟁 ]대법원 2011.05.13. 자 2010마1544 결정).

 

 

 (3)[ 유치권깨트리기 ]  임대차계약 체결시 임차인이 임대인의 승인하에 임차목적물인 건물 부분을 개축 또는 변조할 수 있으나 임차목적물을 임대인에게 명도할 때에 는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구를 하기로 약정하였다면, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기 로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하다([ 로밴드  /  명도소송과 유치권분쟁 ]대법원 1994.09.30. 선고 94다20389 판결).

 

 

(4) [ 유치권깨트리기 ] 건물의 임차인이 임대차관계 종료시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권을 주장을 할 수 없다([ 로밴드  /  명도소송과 유치권분쟁 ]대법원 1975.4.22, 선고 73다2010 판결)

 

 

(6) [ 유치권깨트리기 ] 갑이 을에게 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 을은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약 정하였고 병 등이 을로부터 위 임차권을 양수할 때에도 갑에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니 하기로 약정 하였다면 을이나 병 등은 매수청구권 을 포기하였다 할 것이다([ 로밴드  /  명도소송과 유치권분쟁 ]대법원 19 92. 09.08. 선고 92다24998 판결).

 

 

(7) [ 유치권깨트리기 ] 임대차계약을 체결함에 있어 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키 로 한다"라고 약정 하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지 출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하다([ 로밴드  /  명도소송과 유치권분쟁 ]대법원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결, 대법원 1995. 06, 30, 선고 95다12927 판결)

 

 

(8)[ 유치권깨트리기 ]  원, 피고사이에 증축 변경된 위 건물에 관하여 임대차계약을 체결함에 있어서 임대차계약의 종료시에는 개축 또는 변조된 건물부분을 임차인의 비용으로 원상복구하기로 약정한 사실 등을 각 인정할 수 있고, 임차인인 피고가 임대인인 원고의 승낙없이는 위 건물의 구조를 변경하지 않기로 약 정하고도 그 약정에 위반하여 위 건물의 구조를 변경하고, 그 후 다시 원,피 고 사이에 임대차계약의 종료시에는 위 건물을 원상으로 복구하기로 약정 함과 같은 경우는 피고가 위 건물에 지출한 유익비의 상환청구를 하지 않기 로 하는 특약을 한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다([ 로밴드  /  명도소송과 유치권분쟁 ]대구고법 1976. 07, 09, 선고 754661 판결 : 확정).

 

 

(9)[ 유치권깨트리기 ]  임대차계약을 체결 당시 임차인은 임대차기간 중 임대인이 주유소를 매매할 경우 우선 임차인에게 통보할 것이며 상호간에 협조하기로 한다. 임차인이 본 주유소를 명도할 시 시설물에 대한 배상요청 및 유익비 청구를 하지 못한다.'고 약정한 사실, 피고는 이 사건 각 부동산을 임차하면서 기존 시설물을 철거하고, 유류저장탱크, 주유기 등의 설치비용으로 공사비를 지 출하였는바, 이는 임차인이 지출한 유익비에 해당하므로, 원고로부터 유익 비를 상환받을 때까지 이 사건 각 부동산을 유지할 권리가 있다고 주장한 사안에서, 법원은 “유익비 관련 특약은 향후 임대인이 임대차기간 중에 주 유소를 매매할 경우 임차인에게 우선 매수할 수 있는 기회를 부여하기로 하 면서, 임차인이 주유소 시설물을 교체하는 공사를 하더라도 그에 따른 유익 비상환청구권은 포기하기로 약정한 취지로 해석되므로, 피고는 원고에 대 하여 유익비상환청구권에 기한 유치권을 행사할 수 없다([ 로밴드  /  명도소송과 유치권분쟁 ]창원지방법원 2012. 6, 27, 선고 2011나1440 판결)"고 판시하였다.

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탄 원 서

사 건

피 고 인

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

. . .

 

탄원인 󰄫

○○○○법원 ○○지원 형사 제 (단독,)귀중

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유치권 행사와 명도소송 분쟁 해결하기  5편


 유치권부존재확인청구의 소-소송절차

(1) 기일변경신청

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  유치권부존재확인의 소를 제기하기 위하여는 진행 중인 경매절차를 중단 해 줄 것을 법원에 요청할 수 있다. [ 법무법인한서  /  유치권 행사 ]이 경우 법원은 오랫동안 정지된 상태로 방치되는 등의 문제가 되지 않을 경우에는 사실상 일정기간 중단을 허용 하고 있다.
 

(2) 유치권부존재소송에서 유치권자에게 주장할 수 있는 사례

① 피고 주장의 건물소유자로부터 지급받지 못한 공사대금이 금4,000만 원임에도 유치권 권리신고시 금5,000원으로 부풀려 미지급공사대금으로 하여 유치권신고를 하였다

 

 

② 피고에 대한 건축공사표준하도급계약서는 원사업자가 수급사업자가 피고로 작성되어 있으나, [ 법무법인한서  /  유치권 행사 ]피고들이 이 사건 건물에 대한 공사를 중단한 이 후에 작성된 것이므로, 위 도급계약서는 믿기 어렵고, 그 피담보채권의 진실성이 의심되는바, 이 사건 유치권의 피담보채권인 공사대금채권은 허위 이다.

③ 피고가 이 사건 각 부동산에 대해 유치권을 주장하며 점유를 개시할 당시에 피고에 대한 공사대금채권은 공사대금 변제, 채무인수, 하수급인에[ 법무법인한서  /  유치권 행사 ] 대한 공사대금채권 양도로 인하여 이미 소멸하였다.

 

 

④ 피고에 대한 미지급한 공사대금채무가 남아 있다고 하더라도 최종 변 제일인2000 1.8부터 민법 제163조제3호 소정의 3년이 경과함으로써 시 효로 소멸하였는바, [ 법무법인한서  /  유치권 행사 ]피고는 아무런 피보전권리 없이 이 사건 각 부동산을 무단으로 점유하였다.

⑤ [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  피고가 미지급 공사대금채권에 대하여 일체의 권리행사를 포기하 인증서를 작성함으로써 위 금액을 넘는 공사대금채권 및 유치권을 모두 기하였고,[ 법무법인한서  /  유치권 행사 ] 피고가 위 인증서를 작성하여 제출하고서도 위 공매절차에서 유치권이 존재하지 않는 것으로 신뢰하고 매수가격을 산정하여 이 사건 각 부 산을 매수한 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이다.

 

⑥  [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  근저당권설정 등으로 경매절차가 예상되는 건물에 대하여 단지 공사 를 하였다는 이유로 그 건물을 점유하며 유치권 주장을 하는 것은 경락인 등을 해하는 것이므로,[ 법무법인한서  /  유치권 행사 ] 피고들의 유치권 주장은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다.

⑦ 피고가 용역업체에게 이 사건 각 부동산을 점유하도록 하였다고 볼 수 없고 이를 뒷받침할 수 있는 용역계약서도 없으므로, 용역업체 간에 체결된 용역계약에 따른 용역업체의 점유를 피고 자신의 점유로 볼 수 없다.

 

 

⑧  [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  피고가 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유 치권이 성립하였다고 하더라도,[ 법무법인한서  /  유치권 행사 ] 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 상실하여 회복하지 아니한 이상 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.

⑨소유자의 승인 없이 위 부동산을 유상 또는 무상으로 임대하였는 이는 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였음으로 피고의 유 치권은 이미 소멸하였다.

 

⑩가사 피고들의 이 사건 건물에 대한 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고들이 이 사건 건물을 점유하면서 [ 법무법인한서  /  유치권 행사 ]선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 이 사건 건물에 하자가 발생하였으므로, 피고의 이 사건 건물에 대한 유치권이 소멸하였다

⑪ [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  피고들의 이 사건 건물에 대한 점유는 00지방법원 2000타경23878 호 임의경매개시결정의 기입등기 [ 법무법인한서  /  유치권 행사 ]이후에 이루어진 것으로서 압류의 처분금 지효에 저촉되므로, 피고들은 원고에게 유치권 주장을 할 수 없다.

 

 

⑫ [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  피고는 이 사건 부동산의 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐 이 사건 부동산의 공사에 직접 참여하지는 않았으므로,[ 법무법인한서  /  유치권 행사 ] 건축 자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 부동산과의 견련성이 없어 그에 대한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다.

 

 

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[ 유치권부존재확인의 소 ]
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        [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]
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유치권 깨트릴기 4편

유치권 깨트리기 위한 소송절차

제1관 총 설

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  유치권의 소멸사유와 허위유치권이 존재하는 경우에도 유치권의 수 차 구나 허위유치권임을 주장하지 않는 한 유치권이 소멸하지 아니하고 자의 의사표시가 있어야 비로소 소멸하는 것이다 부동산의 소유자, 담보권자, 매수자 등 유치권이 존재함으로 인하여 부 담 을 갖는[ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ] 이해관계인들은 유치권을 깨트리기 위하여 유치권부존재청구미 건물명도청구의 소 등으로 유치권이 존재하지 아니하거나 소멸되었음을 주 및 장할 수 있다 유치권 소멸은 언제든지 주장할 수 있으며 경매절차에서 발견한 경우에 는 경매개시결정에 대한 이의로도 다툴 수 있다(민사집행법 제274조제1 항).

 

 

유치권 부존재확인청구의 소


1.서 설

가. 개설

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  유치권부존재확인청구의 소는 유치권을 주장하는 자에 대하여 유치권이 법률적인 요건을 갖추지 못했을 때, 또는 허위유치권으로 존재하지 확정하기 위해 제기하는 소를 말한다. 이는 아무런 근거 없이 유치권을 주장하여 다른 권리자의 법률상 지위를 불안하게 하는(낙찰가의 감소)[ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ] 유치 의 성립여부를 확정함으로써 매각부동산 위의 진정한 권리자의 권리행사 를 보호하는 기능을 한다.
한편 법원은 유치권부존재확인청구의 소의 재판에서 유치권의 존부( 관하여만 판단하므로 유치권이 존재하지 않는다는 판결이 있는데도 점유자가 점유를 계속하고 있는 경우에는 건물명도소송을 별도로 제기하여 그 확정판결에 의하여 명도집행을 하여야 한다. 따라서 실무에서는 매각전 에는 유치권부존재확인소송을, 매각 후에는 건물명도소송(393면 참조)을 제 기하여 유치권이 소멸되었거나 허위임을 다툰다
한편 유치권부존재를 이유로 본안소송을 하기 전 명도·인도단행가처분신 청(424면 참조)을 생각해 볼 필요가 있다

 

 

나. 확인의 이익

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] "유치권부존재확인의 소”는 원고의 권리 또는 법률적 지위에 대하여 실 제로 있는 불안이나 위험을 제거하기 위하여, 즉, 피고와의 사이에서 이 방 법 이외에 불안과 위험을 해소하기 위한 적절·유효한 수단이 없는 경우에 만 비로소 인정된다. 판례는 "확인의 소는 확인판결을 받는 것이[ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ] 원고의 법적 지위에 대한 불 안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행 을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 1995. 12, 22, 선고 95다5622 판결, 대법원 2006. 3.9. 선고 2005다60239 판결, 대법 원 2008.07.10. 선고 2005나41153 판결)"고 한다. 그리고 원고 소유 점포의 인도를 구하고, 별도로 유치권의 부존재확인을 구하는 소를 제기한 사건에서 판례는 "확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효적절한 수 단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3.9. 선고 2005다60239 판결, 대법원2008, 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유 이 사건 점포를 피고가 [ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ]점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를구 하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제 는 직접 적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대 한 유치권의 부존 재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다 법원 2014.04.10. 선고 2010다84932 판결)"고 한다.

 

 

 

2, 소 제기절차

가. 개설

  [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 유치권부존재확인의 소에서 유치권이 존재하는지 여부의 기준은 "사실심 인 원심의 변론종결 당시를 기준으로 한다. 장래의 유치권이 성립되어 존재 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 심판대상이 될 수 없다(대법원 2007, 09.21. 선고 2005다41740 판결)"고 한다. 소의 제기는 소장을 법원에 제출함으로써 한다(민사소송법 제248조). 소 장은 이를 지참하여 제출하는 것이 원칙이나 우송의 방법으로 제출할 수도 있다. 소를 제기하려면 적법한 소장의 요건을 갖추어야 하는 바,[ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ] 소장의 적 법요건은 당사자, 법정대리인과 청구의 취지, 청구의 원인(필요적 기재사 항)이 기재되어 있고 상당한 인지가 첩부되어 있어야 한다. 소송무능력자에 의한 소장 등 소제기의 적법요건을 결한 소는 법원의 판결로 각하되고(민사 소송법 제219조, 보정 가능 시에는 보정절차를 밟은 후에) 관할위반인 경우 에는 관할법원에 이송되는 경우(민사소송법 제34조)도 있다

 

 

 

나. 소 제기권자

(1) 개 설

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 전술한바와 같이 유치권부존재확인의 소는 확인의 이익이 있는 자가 소 를 제기할 수 있다. 실무에서는 경매절차 중에 유치권신고가 있는 경우 경[로밴드] [오후 4:53] 제3장 유치권 깨트리기 321 매물건의 가치 하락을 염려한 채권자 또는 배당요구권자 등 경매절차에서 의 이해관계인이[ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ] 제기한다. 여기서의 이해관계인에는 경매물건에 응찰하여 매수하려는 매수인도 포함된다
유치권이 신고된 경매물건은 3~4차례 유찰을 거듭하여 최저경매가가40 ~60%정도가 하락하여 건물이 헐값에 경락된다. 따라서 소유자와 근저당권 자, 대항력 있는 임차인, 일반채권자 등은 유치권으로 인하여 법률상 지위 가 불안하게 되는바, 이러한 불안은 단순한 사실상·경제상의 불이익에 불과 하다고 볼 수 없어 이러한 불안의 제거를 청구할 법률상의 이익이 있는 것 이다. 다음에서 판례에 나타난 사례를 보기로 한다.

 

 

 

(2) 경매신청채권자 및 매수인의 경우

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지 만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치 목적물인 부동산의 인도를 거 절할 수 있어 부동산경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매 목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있으며, 이와 같은 저가낙찰로 인해 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 신청채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, [ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ]신청채권자는 그 불안을 제거하 기 위하여 유치권의 존부에 대한 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것인바(대법원 204.9, 23. 선고 2004다32848 판결 참조), 매수인이 유치권 이 성립된 부동산을 매수하고 유치권부존재확인 청구의 소를 제기한 사건 에서 “매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다(대법원 2009, 9. 24. 선고 2009다39530 판결)." 고 판시하였다.

 

 

(3) 근저당권자의 경우

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 근저당권자가 유치 권자를 상대로 제기한 "유치권 부존재확인의 소”에서 법원은 "유치권자는 자신의 채권이 변제될 때까지 경매목적 부동산의 인도 를 거절할 수 있어, 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을[ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ] 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰되어 원고의 배당액 이 줄어들 위험이 있어 근저당권자인 원고의 법률상 지위가 불안하게 되는 바, 이러한 불안은 단순한 사실상, 경제상의 불이익에 불과하다고 볼 수 없 어 원고가 이러한 불안의 제거를 청구할 법률상의 이익이 있다 할 것이고, 또 피고를 상대로 유치권 부존재 확인을 구하는 것은 이러한 불안을 제거하 는 데 유효·적절한 방법이라 할 것이며, 따라서 원고의 이 사건 청구는 확인 의 이익이 있다(대법원 2004.09.23. 선고 2004다32848 판결, 대구고등법원 2008.4.24. 선고 2006나8673 판결)."고 판단하였다. ,

 

 

(4) 저당권 자의 경우

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배 제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다(대법원 2011 12, 22, 선고 2011다84298 판결).


(5) 건물 소유권자

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 건물 소유권자인 원고가 건물신축공사의 수급인 또는 도급인에 대한 물 품대금채권 또는 공사대금채권에 기초하여 이 사건 건물을 점유하고 있는 피고들에 대하여 피담보채권의 소멸시효가 완성되었다는 등의 사유를 주장 하면서 유치권부존재의 확인을 구하는 사안에서 "피고가[ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ] 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 주장하고 있는 한 원고가 피고에 대하여 유치권부존 재의 확인을 구할 이익이 있다(광주고등법원 2009.04.29. 선고 2008나5102 판결)"고 한다

 

 

(6) 부동산신탁자
 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  부동산을 담보신탁해 둔 원고로서는 이 사건 각 부동산을 점유·관리할 권 한을 가지고 신탁종료시 이 사건 각 부동산을 반환받을 지위에 있어 피고가 유치권을 주장하고 있는 이상 유치권 부존재의 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다(서울고등법원 2009. 10, 23, 선고 2008나95719 판결)

 

 

 

 (7) 전세권자

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 경매사건에 있어서 최선순위 전세권자인 피고가 배당요구를 하지 않은 관계로 위 전세권은 경락인에게 인수될 것이 분명하여 낙찰이 이루어지더 라도 경락인이 바로 이 사건 부동산을 인도받을 수는 없을 것으로 보이지 만, 전세권의 존속기간이 만료된 후에 부동산인도와 관련하여 [ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ]유치권이 걸 림돌로 작용할 가능성이 잔존하고, 그와는 별도로 피고의 유치권 신고로 이 사건 부동산이 저가에 낙찰될 위험은 여전히 존재한다고 할 것이어서, 경매 신청채권자인 원고는 피고의 유치권이 존재하지 않는다는 확인을 구할 법 률상 이익이 있다(대구고등법원 2005. 6, 23, 선고 2004나9061 판결)

 

 


(8) 권리남용이라고 본 사례

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 판례는 "공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수 한 자가[ 로밴드  /  명도소송 및 유치권 ] 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이 전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도, 권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 되지 않는다(대법원 2010.04.15. 선고 2009다96953 판결)"고 한 사례가 대로 있다.

 

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