공사대금소송 공사대금 소멸시효
 I. 서 설 

공사대금소송 유치권을 행사하면서 공사대금청구의 소를 제기하는 이유는 ①소멸시효의 중단과 ②공사대금채권금액의 확정을 위해서다. 유치권은 소멸시효가 없으나(민법 공사대금소송 점유방해금지가처분 제326조), 유치권은 피담보채권을 전제 한 것이기 때문에 피담보채권이 소멸하면 유치권도 소멸한다.

 

공사대금소송 유치권행사는 대체로 건물에 대한 공사대금채권에 기하여 성립한 것이므로 공사대금채권은 민법공사대금소송 점유방해금지가처분   제163조 해당하여 이를 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

 

 

공사대금소송 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로'도급받 은 자의 공사에 관한 채권'을 규정하고 있는데, 여기서 '도급받은 자의 공사 에 관한 채권'이라 함은 공사채권 뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다(대법원 2010.11.25. 선고공사대금소송 점유방해금지가처분   2010다56685 판결)

 

 

공사대금소송 판례는 "하도급 받은 공사를 시행하던 도중 에 폭우로 인하여 침수된 지하 공사장과 붕괴된 토류벽을 복구하는 데 소요된 복구공사대금채권을 민법 제163조 제3호 소정의 "도급 받는 자의 공사에 관한 채권"으로 보았다(대법 원 1994.10.14. 공사대금소송 점유방해금지가처분 선고 94다17185 판결)

 

 

공사대금소송 당사자가 공사에 관한 채권을 약정에 기한 채권이라고 주장한다고 하더 라도 그 채권의 성질이 변경되지 아니한 이상 단기 소멸시효에 관한 민법 제163조 공사대금소송 점유방해금지가처분   제3호의 적용을 배제할 수는 없다.

 

 

공사대금소송 소멸시효 중단사유

공사대금소송 공사대금채권의 소멸시효 중단을 위하여는 민법 제168조 이하의 중단사 는 유에 해당되어야 한다. 민법 공사대금소송 점유방해금지가처분   제168조는 중단사유로 "①청구, ②압류 또 가압류, 가처분, ③승인”을 규정하고 있다.

 

 

공사대금소송 여기서 "청구”에는 소의 제기(민사소송법 제248조)와 지급명령(민사소송 법 공사대금소송 점유방해금지가처분   제462조~제474조)이 있으며 소송절차에서 확정된 채권은 단기의 소멸 시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다(대법원 2009.09.24. 공사대금소송 점유방해금지가처분   선고 2009다39530 판결).

 

 

공사대금소송 여기서 " 승인”은 상대편(채무자)이 자기가 갚을 게 있다고 스스로 인정하 는 것을 말한다. 공사대금소송 점유방해금지가처분   판례는 “시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재 함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아 무런 형식을 요구하지 아니하고 또한 명시적이건 묵시 적 이건 불문하며, 공사대금소송 점유방해금지가처분   묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무 를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다(대법원 2010. 4. 29, 선고 2009다99105 판결 등, 공사대금소송 점유방해금지가처분   대법원 2010, 11. 11. 선고 2010다46657 판결)"고 한다.

 

 

공사대금소송 승인에 의하여 소멸시효가 중단되었다고 한 판례로는 "갑이 대표이사로 있는 을 회사가 병에게 공정증서를 작성해 준 행위는 갑이 자신의 공사대금 채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 을 회사로 하여금 갑의 공사대금채무 를 병존적으로 인수하게 한 것으로 보아야 하므로, 공사대금소송 점유방해금지가처분   갑이 자신의 공사대금채 무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 묵시적이나마 병에게 표시한것으로 볼 수 있고, 병의 갑에 대한 위 공사대금채권은 채무자인 갑의 위와 은 을 회사 명의의 공정증서 작성·교부를 통한 채무승인에 의하여 그 소 멸시효가 중단되었다(대법원 2010.11.11. 공사대금소송 점유방해금지가처분   선고 2010다46667 판결)"고 보았다.

 

 

(2) 공사대금소송 소멸시효의 진행

공사대금소송 민법 제166조 제1항은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진 행한다."고 규정하고 있는바, 여기서 ‘권리를 행사할 수 있는 때, 라 함은 권 리를 행사함에 있어 이행기의 미도래, 정지조건부 권리에 있어서의 조건 미 성취와 같은 법률상의 장애가 없는 경우를 말하는 것이다(대법원 1998.7 10. 선고 98다7001 판결, 공사대금소송 점유방해금지가처분   대법원 2006, 12. 7, 선고 2005다21029 판결, 대법원 2009.11.12. 선고 2008다41451 판결)

공사대금소송 위 대법원 2009.11.12. 선고 2008다41451 판결에 의하면 “원고는 위 제1차 홍수피해의 복구공사를 1995, 7. 29. 경에, 공사대금소송 점유방해금지가처분   위 제3차 홍수피해의 복구공사를 1995.9 16. 경에 완료하였음을 알 수 있는바, 그에 관련하여 원고가 피고에 대하여 가지 는 복구공사비 청구채권은 이 사건 공사도급계약에 부수되는 채권이고, 그 채권의 행사에 법률상의 장애가 있었다고는 보이지 아니하므로 그 복구공사가 완료한 때부터 그 채권을 행사할 수 있었다고 할 것이고, 공사대금소송 점유방해금지가처분   소멸시효 또한 그 때부터 진행한다고 할 것이다.

공사대금소송 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 위 각 홍수피해 복구공사비 청구채권에 대한 소멸시효의 기산점 을 그 각 복구공사가 완료된 시점이 아니라 이 사건 도급공사가 모두 완료 된 다음날인 1999. I. 1.01라고 보아 그 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 판단하고 말았으니, 공사대금소송 점유방해금지가처분   원심판결에는 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다."고 판시하였다.

 

 

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유치권의 대항력 ( 경매개시결정 후 유치권 행사 ) 공사대금

유치권부존재소송  /  공사대금  공사대금을 받지 못하여 완성된 건물에 대하여 유치권을 행사하였으나, 공사대금그 이전에 이미 건물에 대하여 경매개시결정의 기입등기가 이루어져 있었다 경매절차에  의하여 경락받은 건물의 소유자에게 유치권을 행사할 수 있는가. 또한 경매 절차의 각 단계에서 유치권을 주장할 수 있는 경우는 어떠한가.

 

 

가압류 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우  공사대금

가. 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우 공사대금

 유치권부존재소송  /  공사대금  가압류가 본압류로 이행되어 강제 집행이 이루어진 경우에 는 가압류집행이 본 압류 집행에 포섭됨으로서 가압류를 한 때에 본압류 집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 이 경우에는 가압류를 한 때 본압류가 된 것으로 보아야 한다. 따라서, 공사대금앞에서 본 압류 이후 유치권을 취득한 경우와 같이 해석하면 된다.

 

 

나. 가압류가 본압류로 이행되지 않은 경우

 유치권부존재소송  /  공사대금  가압류가 되었으나 그 가압류에 의한 본압류로 이행되지 않은 경우 가압류 이후에 유치권을 취득한 경우의 효력은 어떠한가.
 토지에 대한 담보권실행 등올 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류 등기가 경료되었는데,공사대금 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 공사대금 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지 와 건물을 낙찰받은 사안에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하였다.

 

 

유치권부존재소송  /  공사대금  「부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 공사대금 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고. 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다, 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 의 판례이나, 공사대금 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득 권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인 이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서 공사대금 나 매각물건명세서 등에서 드러 나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라,

 

 

유치권부존재소송  /  공사대금  유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임 재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도 의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3 자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 공사대금 처분행위로 봄이 타당하다 는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적 인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황 하에서는 채무자의 점유이전으로 인하 여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 따라서, 공사대금 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전 한 것은 처분행위에 행당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다.

 

 

 압류에 대한 유치권의 대항력  공사대금

유치권부존재소송  /  공사대금  유치권은 물권이므로 채무자뿐만 아니라 모든 사람에게 대항할 수 있으므로 있다. 그런데,공사대금 유치권이 건물의 경락인에게도 대항할 수 있다 하더라도 경매절차에서 소유권을 취득한 모든 매수인에게 대항할 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 유치권도 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이라면 유치권으로 경락절차의 매수인에게 대항할 수 없기 때문이다. 이하에서 경매절차 등 각 단계에서 유치권의 대항력을 살펴본다.

 

 

 압류효력 발생 후 유치권을 취득한 경우 공사대금

가. 압류 후 점유를 개시한 경우

유치권부존재소송  /  공사대금  채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의  기입등기가 경료되어 압류의 효력이 강제 경매 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 채무자 소유의 부동산에 전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 공사대금점유자가 유치권을 내세워 경매 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.

 

 

유치권부존재소송  /  공사대금  이에 대하여 대법원은「채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한  공사대금 채권자에게 기입등 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 공사대금그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분 경우, 행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다」고 판시하였다.

 

 

유치권부존재소송  /  공사대금  한편, 대법원은 이와 같은 경우 공사대금 채권자가 경매개시결정 기입등기의 유무를 알고 있어야 하는지에 대하여「이 경우 공사대금위 부동산에 경매개시결정의 기입 등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다」고 판시하였다.

 

 

유치권부존재소송  /  공사대금  따라서, 경매개시결정 기입등기에 의하여 압류가 된 부동산의 점유를 이전 받아 공사를 공사대금 완성한 수급인은 유치권을 행사한다 하더라도 압류부동산의 경락인에 대하여는 대항할 수 없다. 더 나아가 수급인이 유치권을 행사하기 이전에 수급인이 완성한 건물을 압류하거나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 미등기 건물을 압류한 이후에는 수급인이 유치권의 행사로 압류채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

 

 

 

나. 압류 후 피담보채권이 성립한 경우 공사대금

유치권부존재소송  /  공사대금  앞의 경우와 달리 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공 대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우,공사대금 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.
이에 대하여 대법원은「유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 320조) ,공사대금 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차이 매수인에게 대항할 수 없다.

유치권부존재소송  /  공사대금  따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증. 개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 공사대금 수급인은 유치권 을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판시하였다,

 

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[  유치권  /  공사대금지급명령  ]

 

 

유치권과 상계  [  유치권  /  공사대금지급명령  ]

공사대금지급명령 유치권이 인정되는 건물을 경락받거나 취득한 경우 유치 권자, 현 소유자, 전 소유자 사이에 채권·채무관계가 서로 얽힐 수 있다. 유치권  /  공사대금지급명령 즉, 유치권자는 전 소유자 에 대하여 채권을 가지고 있고, 현 소유자는 유치권자가 건물을 점유함으로 인하여 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득반환채권을 가지게 될 수 있다. 이 때 현 소유자가 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 채권을 수동채권으로 하여 상계를 할 수 있는지 문제가 된다.

 

공사대금지급명령 이에 대하여 대법원은「상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 유치권  /  공사대금지급명령 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간 이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지 는 채권이어야 하고, 상대방이 제3자 에 대하여 가지 는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다.


 

공사대금지급명령 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지 는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다 면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방 이 제3자에게서 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아 니라 상대방의 채권자들 사이에서 상계 자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리 한 결과를 초래하게 되므로, 유치권  /  공사대금지급명령 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에 까지 미친다고 볼 수는 없다.

 

 

공사대금지급명령 유치권이 인정되는 아파트를 경락. 취득한 자가 아파트 일부를 점유·사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 유치권  /  공사대금지급명령 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음에도, 그러한 상계가 허용됨을 전제로 위 상계의 의사표시로 부당 이득금 반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위내에서 소멸하였다고 본 원 심판결에 법리오해의 위법이 있다」고 판시하여 상계를 허용하지 않았다.

 

 

도급인의 손해배상채권과 유치권 [  유치권  /  공사대금지급명령  ]

공사대금지급명령 수급인이 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 행사하고 있을  때, 유치권  /  공사대금지급명령 도급인은 수급인이 신축한 건물에 하자가 있다는 이유로 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 있을 경우 수급인의 유치권이 인정될 수 있는지 문제가 된다.

 

공사대금지급명령 도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대 금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대 금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우에 대하여 대법원은 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권 의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 유치권  /  공사대금지급명령 건물신축 도급계약에서 수급인 이 공사를 완성하였더라도,

 

공사대금지급명령 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대 금액 이상이어서, 유치권  /  공사대금지급명령 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보 수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다고 판시하였다.

공사대금으로 유치권 행사 할때 하자보수는 어떻게 할까?

 

공사대금지급명령 위 사안은 손해배상채권이 공사잔대금을 초과하는 경우에 대한 것이므로, 반대로 공사잔대 금채권이 손해배상채권을 상당한 정도로 초과 한다면 유치권은 인정 되어야 할 것이다.

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추가공사대금  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁

공사도중 사정의 변경으로 추가공사를 하게 되었다. 어떠한 경우에 추가공사대 금을 지급받을 수 있는 추가공사로 인정되는가. 또한 공사도중 공사대금채권이 압 류되었는데,  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  후에 발생한 추가공사에 대한 공사대금에도 압류의 효력이 미치는가

I. 추가공사 인정 여부

추가공사라 함은 시공도중 원래의 공사도급계약 당시 공사의 범위를 양적 또 는 질적으로 넘어서 하게 된 공사를 말한다. 그런데, 수급인이 추가공사를 하였 다고 주장하는 경우 원래 계약상 공사의 범위를 넘은 공사인지,  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  공사의 범위 내 의 공사인지 애매한 경우가 많다 원래의 공사보다 시공면적이 늘어난 경우와 원래 공사계약 체결 시 시공하기 로 하였던 공종 이외의 공종을 시공하게 된 경우는 추가공사로 인정하여야 하는 것은 명백하다. 자재의 질을 고급화하여 공사가액이 늘어나는 경우도 추가공사라 고 할 것이나, 경미한 변경이라고 볼 경우에 그 공사대금을 인정할 것인가의 문 제가 있다.

 

 

원칙적으로는 도급인과 수급인 사이에 추가공사와 추가공사대금으로 인정하 기로 한 약정 이 있어야 추가공사와 추가공사대금을 인정할 수 있다.  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  그러나, 추 가공사는 시공 도중 필요에 따라 도급인과 수급인 사이에 구두로 이루어지는 경 우가 많기 때문에 이에 대한 입증의 문제가 생기게 된다. 따라서, 추가공사의 경 우에는 그 내용과 인정 범위 등의 약정내용을 반드시 문서화할 필요가 있다. 단가계약의 경우에는 추가공사에 대한 약정이 없더라도 공사의 범위가 늘어 나면 추가공사를 인정하고 추가공사대금을 청구할 수 있을 것이다.

 

 

총액계약의 경우에는 추가공사가 원계약에 포함된 것으로 인정할 것인가 별 도의 공사대금을 지급하여야 할 것인가가 문제가 된다. 이에 대하여 공사도급계 약의 목적, 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위,  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  추가·변경공사가 통상적 인 범위를 넘는지 여부 등 그 내용, 물량내역서나 산출내역서와의 비교, 도급인 이 공사현장에 상주하며 도급인의 지시나 묵시적인 합의가 있었는지, 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반사정을 종합하여 추가공 사약정의 인정 여부를 판단하여야 한다.

 

 

2. 추가공사의 공사대금

추가공사의 경우 추가공사대금을 인정할 것인가의 여부는 원칙적으로 약정에 따르게 된다. 공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  추가공사의 내용이 공사면적의 증가와 같은 양적 증가의 경우에는 당초의 공 사와동일성이 인정되므로 공사도급계약 당시 공사단가에 관한 약정이 있고, 공사 단가를 기준으로 하여 총공사대금에 대한 약정이 행하여 지게 되면 그 공사도급계 약상의 단가를 기준으로 하여 추가공사대금을 산정하여야 한다. 다만, 공사도급 계약상의 공사단가의 약정이 공사대금의 산정과 관련이 없는 형식적인 것에 불과 한 때에는 공사단가에 따른 공사대금을 지급하기로 약정한 것으로 볼 수 없으므 로 추가공사 완료시 의 공사단가를 기준으로 공사대금을 산정하게 된다.  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  추가공사의 내용이 원공사의 양적인 증가가 아니라 자재의 질을 고급화하는 질적인 증가라면 공사도급계약 상 경미한 변경으로 추가공사대금을 인정하지 않 는 경우 이외에는 원래 공사도급계약 상 자재로 시공하였을 때의 비용과 고급화 된 자재로 시공하였을 때의 비용의 차이가 추가공사대금이 될 것이다.

 

 

3. 추가공사를 인정하지 않기로 한 약정의 효력

 총액 계약의 경우 공사도급계약서에「일체의 추가공사를 인정하지 않는다」 공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  라 는 조항을 두는 경우가 종종 있다. 이와 같은 약정이 있는 경우 수급인이 상당한 부분의 추가공사를 하였다며 추가공사대금을 청구하면 도급인은 위 약정을 근거로 추가공사비 지급을 거절한다. 그런데, 설계도서의 내용과 공사현장의 상태가 일치하지 않아 설계변경이 필 거나,  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  원래의 공사도급계약의 범위를 벗어나 증축을 하게 하는 등 도급인의 요하 필요에 따라 설계변경이 이루어진 경우에는 도급인의 귀책사유에 에 의하여 공사대금이 증액 추가공사대금을 거절할 수는 없다고 보아야 한다. 의한 설계변경 되는 경우이므로 신의칙상 도급인이 위 약정을 근거로 결국 위와 같은 약정은 도급인의 귀책사유에 의한 설계변경의 경우가 아닌 경우, 공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  즉 수급인이 공사를 진행하면서 수급인의 필요에 따라 추가공사를 한 경우 또는 도급인의 요구에 의하여 경미한 추가공사가 이루어진 경우에 적용되는 것으 로 해석하여야 할 것이다.

 

 

 

한편 경미한 변경의 경우는 추가공사에서 제외한다는 조항을 두기도 하는 데, 이러한 약정을 둔 경우 경미한 변경에 해당하는지 여부는 조리에 따라 해석할 수밖에 없을 것이다.  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  공사대금이 증액되는 정도가 미미하거나,  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  추가로 공 사한 양적 범위가 경미한 경우가 이에 해당할 것이다. 이러한 약정을 한 경우에 는 도급인의 요구에 따라 추가공사를 한 경우라도 경미한 정도라면 추가공사대금 을 인정할 수 없다고 보아야 한다.

 

 

4, 추가공사가 불명확한 경우 추가공사의 확정

수급인이 진행한 공사가 추가공사에 해당하는지, 추가공사비가 얼마가 되는 지 불명확한 경우에는 감정인에게 감정을 의뢰하게 된다.  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  추가공사에 관한 감정 시 기존 공사의 범위와 내역은 원래의 실시설계도면, 시방서 등을 기준으로 확정 한 후 실제 공사가 이루어진 상황을 파악하여 추가공사라고 인정되는 범위와 내 역을 확정하게 된다

 

 

5, 설계변경의 경우

설계서의 내용이 공사현장의 상황과 일치하지 않거나 사업계획의 변경,  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  기술 적인 문제 등으로 공사도중 설계변경이 필요한 경우가 종종 발생한다. 설계변경으로 인하여 많다. 공사대금이 감액되는 경우도 있으나,  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  공사대금이 늘어나는 경우가 위 이와 같이 설계변경으로 인한 공사가 추가공사인가의 문제와 그에 따라 공사계약시의 공사대금을 증액하여야 하는 문제가 발생하게 된다. 도급계약서에 이에 관한 규정을 두게 되면 이에 따라 공사비의 증액이 이루어진다. 설계변경으로 인한 공사대금의 조정에 대하여 는 뒤의 제8번 문제에서 자세 히 살펴본다

 

 

 

6·압류의 효력이 추가공사대금에 미치는지 여부

대법원은 추가공사계약이 있었던 경우 공사대금채권에 대한 압류의 효력에 관하여「채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  그 한 도에 서 효력을 발생할 수 있는 것이고 그 효력이 발생된 후 새로 발생한 채권에 대 하여는 압류의 효력이 미치지 아니하고,  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  따라서 공사금채권에 대한 압류 및 전 부명령은 그 송달 후 체결된 추가공사계약으로 인한 추가공사금채권에는 미치지 아니한다고 판시하였다.

 

 

 

이 경우는 명시적으로 추가공사계약이 체결된 경우에 해당하는 것이다.  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  명시 적으로 추가공사계약이 체결되지 않은 경우에도 추가공사에 관한 약정이 있었다 고 인정되는 시기 이전의 공사대금채권 압류의 효력은 추가공사대금에는 미치지 않는다고 보아야 한다.  공사대금 지급명령  /  유치권분쟁  제반사정을 종합하여 추가공사약정의 인정 여부를 판단하여야 하는 경우에는 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위에 비추어 보아 수급인과 도급인 사이에 추가공사의 약정이 있었다고 볼 수 있는 시기를 기준으로 공사대금채권 압류의 효력이 미치는지 여부를 결정하여야 할 것이다.

 

 

 

 

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" 건설공사 도급계약을 체결하고 건물을 건축하고 있던 중에

 홍수로 인하여 건물 이 멸실되었다. "

 

 

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위험부담  [  공사대금청구소송  /  유치권분쟁  ]

건설공사 도급계약을 체결하고 건물을 건축하고 있던 중에 홍수로 인하여 건물 이 멸실되었다. 수급인이 공사대금을 청구할 수 있는가 건물이 완공된 이후, 공사 대금을 지급받기 전에 같은 사유로 멸실된 경우에는 어떠한가

1, 위험부담과 도급계약  [  공사대금청구소송  /  유치권분쟁  ]

가 민법의 규정 및 원칙

건물을 건축하고 있던 중 홍수·지진 등 도급인이나 수급인의 책임 없는 사 유로 건물이 멸실된 경우 그 손해를 누가 부담하는지가 문제이다. 공사대금청구소송  /  유치권분쟁당사자의 책임 없는 사유로 이행이 후발적으로 불가능하게 된 경우 그 손해의 책임부담에 관한 문제를 위험부담이라고 한다.

 

 

민법 제537조에는 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없 는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다 고 규정되어 있다. 위 규정에 의하면 채무이행, 즉 건물공사가 쌍방의 책임 없는 사유로 불가능하게 되면 수급인은 공사를 이행할 의무가 없어지게 되나, 멸실된 부분의 공사대금을 청구할 수도 없게 된다.공사대금청구소송  /  유치권분쟁 나 건설도급계약상의 규정 건설도급계약의 경우에는 특수한 사정으로 민법의 규정을 그대로 적용하는 것이 공평하지 못한 경우가 있다. 그에 따라 민간건설공사 표준도급계약서 일반 조건과 정부도급공사 표준도급계약서 공사계약일반조건에 위험부담에 관한 조항 을 두고 있다. 일반조 민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012-400호 2012, 7, 6)건 제19조에 “수급인은 검사를 마친 기성부분 또는 지급자재와 대여품에 대하여 태풍·홍수. 악천후 . 전쟁·사변 . 지진·전염병·폭동 등 불가항력에 의한 손해 가 발생한 때에는 즉시 그 사실을 도급인에게 통지하여야 한다.공사대금청구소송  /  유치권분쟁 도급인은 위 동 지를 받은 경우 즉시 그 사실을 조사·확인하고 그 손해의 부담에 있어서 기성검 사를 필한 부분 및 검사를 필하지 아니한 부분 중 객관적인 자료(감독일지, 사진 또 는 비디오테잎 등) 에 의하여 이미 수행되었음이 판명된 부분은 도급인이 부담하고, 기타 부분은 도급인과 수급인이 협의하여 결정한다"고 규정되어 있다.

 

 

도급인과 수급인 사이에 협의가 성립되지 않은 때에는 제41조에 의하여 건설산업기본법에 따른 건설분쟁조정위원회에 조정을 신청하거나 중재법에 따른 상사중재기관 또는 다른 법령에 의하여 설치된 중재 기관에 중재를 신청할 수 있다.공사대금청구소송  /  유치권분쟁 한편, 민간건설공사 표준도급계약서에 의하여 공사도급계약을 체결한 경우 기성검사를 필한 부분과 관련하여 기성검사의 주체에 관하여 대법원은「도급목적 물의 완공 이전이더라도 기성검사를 마친 부분에 대하여 불가항력으로 인한 위험 을 도급인이 부담하도록 정한 민간건설공사도급계약 일반조건의 해석상 위 기성 공사는 도급인의 공사감독원이 한 기성검사를 가리킨다고 보이고 감리자와 공사 감독원은 그 지위나 업무 내용이 다른 점 등에 비추어, 공사대금청구소송  /  유치권분쟁감리자가 공정관리를 하 면서 도급인에게 정기적으로 기성률을 산정하여 보고한 것이 위 일반조건에 정한 기성검사를 필한 경우,에 해당하지 않는다고 판시하였다.

 따라서 위험부담과 관련된 기성검사는 도급인의 공사감독원 또는 도급인의 참여하에 이루어져야 하 지 단지 감리자의 기성률 산정 보고만으로는 부족하다는 점을 유의하여야 한다. 다만, 위 대법원 판결은 민간건설공사 표준도급계약서 일반조건에 도급인이 “기성검사를 필한 부분에만 위험부담을 하고,공사대금청구소송  /  유치권분쟁 “검사를 필하지 아니한 부분 중 객 관적인 자료(감독일지, 사진 또는 비디오테잎 등)에 의하여 이미 수행 되었음이 판명된 부분에 대하여 위험부담을 하는 규정이 없었을 때의 판결이므로 기성검사의 주체 가 도급인의 공사감독원이 되나, 감리자의 기성률 산정 보고는 기타 감독일지, 사진 또는 비디오테잎, 동영상 등 객관적 자료와 종합하여 의하여 수급인이 이미 수행한 부분을 판명하는 자료가 될 수 있다. 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 대판 1999, 12, 7, 99다55519.정부도급공사에 관한 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220호 2015. 1. I) 제32조에 "태풍·홍수 기타 악천후, 전쟁 또는 사변, 지진·화재·전 염병、폭동 기타 계약당사자의 통제범위를 벗어난 사태의 발생 등의 사유로 인하 여 계약당사자 누구의 책임에도 속하지 아니하는 불가항력적인 사유로 인하여 검사를 필한 기성부분 검사를 필하지 아니한 부분 중 객관적인 자료(감독일지·사 진·비디오테이프 등)에 의하여 이미 시공되었음이 판명된 부분, 인수한 기성부분 등에 대하여 발생한 손해는 발주기관이 부담한다.

 

 

계약상대자는 이와 같은 손해 가 발생하였을 때는 지체 없이 그 사실을 계약담당공무원에게 통지하여야 하며, 계약담당공무원은 통지를 받았 을 때에는 즉시 그 사실을 조사하고 그 손해의 상 황을 확인한 후 그 결과를 계약상대자에 게 통지하여야 한다. 이 경우에 공사감독 관의 의견을 고려할 수 있다"는 내용이 규정되어 있다.공사대금청구소송  /  유치권분쟁 또한 계약담당공무원은 손해의 상황을 확인하였을 때에는 별도의 약정이 없 는 한 공사금액의 변경 또는 손해액의 부담 등 필요한 조치를 계약상대자와 협의 하여 결정하고 협의가 성립하지 않을 때에는 법원의 판결 또는 중재법에 의한 중 재에 의하여 해결한다"고 규정되어 있다. 이상과 같이 완성된 부분에 대하여 는 도급인 또는 발주처가 위험을 부담하게 규정되어 있다. 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 위와 같은 표준도급계약서에 의하여 공사도급계약을 체결하였을 경우에는 민법의 규정에 우선하여 계약상의 조항이 우선 된다. 위와 같은 내용을 포함하지 않고 공사도급계약을 체결하였을 때는 민법의 일 반원칙에 따라야 한다. 이에 관하여는 항을 달리하여 살펴보기로 한다.

 

 

2, 건물 완성 전에 멸실된 경우 [  공사대금청구소송  /  유치권분쟁  ]

민법 제537조의 규정에 의하면 건물공사가 쌍방의 책임 없는 사유로 불가능 하게 되면 수급인은 공사를 이행할 의무가 없어지게 되나, 공사대금청구소송  /  유치권분쟁  멸실된 부분의 공사대 금을 청구할 수도 없게 된다. 그런데, 건축공사에 있어서 홍수·지진 등으로 인하여 건축 중의 건물이 붕 괴되었다 하더라도 다시 재료를 구하여 공사를 계속할 수 있으므로 채무의 이행 ! 불가능하다는 것은 상정하기 어렵다. 그렇다면, 수급인은 공사를 계속하여야 할 의무가 있으나, 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 멸실된 부분에 대한 공사대금을 청구할 수 없게 된다. 공사도 급계약에 있어서 민법상의 위험부담의 규정은 수급인에게 불리하여 이를 그대로 적용하기 어려운 점이 있다. 따라서 다음과 같이 해석을 할 필요가 있다. 일의 완성을 위하여 재료를 수급인이 준비하기로 약정한 경우에는 멸실된 이 후에도 수급인이 재료를 준비하여야 한다. 따라서 원칙적으로는 멸실된 재료비에 대한 대금을 청구할 수 없다.

 

그런데, 재료를 수급인이 준비하기로 약정하였다 하더라도 도급인 명의로 건 축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 완성된 건물의 소유권을 도급인 에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는 것으로 보므로 일부 완성된 부분도 도급인의 소유에 속하는 것으로 보아 도급인이 소유권을 취득한 건축 중의 물건이 소멸된 것이므로 도급 인이 건축재료비를 부담하여야 한다. 이 때 수급인의 노력에 대한 비용, 공사대금청구소송  /  유치권분쟁즉 노 무비는 청구할 수 없다고 보아야 한다.


공사도급계약에 있어서 도급인 명의로 건축허가를 받는 것이 대부분이고 급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성 하더라도 도 급인과 수급인 사이에 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다는 것이 확립된 대법원의 판결이다.(완성된 건축물의 소유권에 관하여 는 뒤의 제5장공사대금청구소송  /  유치권분쟁  제1번 문제 참조) 도급인이 재료를 공급하기로 한 경우에는 그 위험을 도급인이 부담하는 것이 프로 멸실된 이후에도 도급인이 재료비를 부담하여 재료를 공급하여야 한다. 이 와 같이 해석한다면 표준도급계약서의 조항과도 크게 다르지 않고 조화를 이룰 수 있다.

 

그런데, 도급계약상 기성에 따라 공사대금을 지급하는 것으로 약정을 하여 이미 완성된 부분에 대하여 수급인이 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 기성공사대금을 받았을 경우에 기성부분에 대하여 는 위험부담의 문제 가 발생하지 아니 하는지 문제가 된다. 즉, 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 수급인이 기 성공사대 금을 반환할 필요가 없고 다시 공사를 시작하는 부분에 대하여 도급인에 게 공사대금을 청구할 수 있는가. 만일 전항에 서 본 바와 같이 표준도급계약서 일반조건에 의하여 계약을 체결 하였을 경우에는 검사를 필한 기성부분에 대하여 로 수급인은 기성공사대금을 반환할 필요가 없고 수급인이 다시 공사를 하게 되 더라도 도급인은 이에 대한 공사대금을 다시 지급하여야 한다. 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 그러나, 표준도급 계약서 일반조건과 같은 규정이 없는 계약을 체결한 경우에는 앞에서 본 바와 같 은 해석에 따라 정산을 하여야 할 것이다.

 

3, 건물 완성 후에 멸실된 경우 [  공사대금청구소송  /  유치권분쟁  ]

완성된 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는 것으로 보는 경우 에는 건물이 완성된 후에 멸실된 경우에도 건물의 완성으로 인하여 도급인에게 소유권이 귀속하고 위험은 도급인의 부담으로 되므로 수급인에게 공사대금청구권 이 있게 된다. 건물의 완성 시에 곧바로 도급인에게 원시적으로 소유권이 귀속되는 경우가 아닌 때에는 위험부담이 수급인에서 도급인으로 옮겨가는 시기는 ⓛ완성된 건물 의인도 시, ②건물의 완성 시 둘 중에 하나로 볼 수 있다. 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 도급인에게 원시적으로 소유권이 귀속되는 시기를 완성 시로 보는 경우에는 전항에서 본 바와 같은 도급인에게 소유권이 원시적으로 귀속하는 경우와 동일한 결론에 이른다. 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 즉, 수급인은 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있다. 그런데, 인도 시로 보는 경우에 의하면 건물이 완성된 후 건물을 인도하기 전까지는 수급인이 위험을 부담하게 되어 인도 전에 건물이 멸실하였다면 수급인 은 공사대금을 청구할 수 없다.

 

그런데, 수급인이 공사대금을 지급받지 못하여 유치권을 행사하며 인도를 거 부하고 있을 때 불가항력적인 사유로 건물이 멸실되면 수급인이 위험을 부담하여 야 하는 결론에 이르게 되는데 이행지체의 상태에 빠져 있는 도급인에게 유리한 결론에 도달하는 것은 불합리하며, 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 이러한 경우에는 그 위험은 도급인에게 옮겨 가 수급인이 공사대금을 청구할 수 있다고 해석하여야 한다

 

4, 결론 [  공사대금청구소송  /  유치권분쟁  ]

 공사도급계약상 표준도급계약서의 규정과 같은 위험부담에 관한 규정이 없는 사안에 대하여 대법원이 직접적으로 견해를 밝힌 것은 없다. 어느 정도 규모가 큰 공사의 경우에는 표준도급계약서에 따라 공사도급계약을 체결하는 것이 으로 되어 있기 때문인 것으로 보인다. 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 표준도급계약서에 의하면 위에서 본 바와 같이 공사도급계약에 있어서 위험부담의 법리를 그대로 적용할 경우 불합리한 점 을 해소할 수 있다 관행 표준도급계약서에 의하여 계약을 체결하지 않은 경우에도 위에서 본 바와 같 이 일정한 경우에는 그 위험부담이 도급인에게 있는 것으로 해석하는 것이 타당 할 것으로 본다. 공사도급계약에 있어서 소유권 귀속과 계약상 위험부담 문제를 반드시 연결하 여 판단할 필요가 있는지에 대하여 의문을 제기하며, 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 소유권귀속의 논의와 관계 없이 도급계약의 성질상 불가항력으로 인한 손해를 당사자 사이에서 공평하게 분 배하는 기준으로서 위험부담문제를 접근하여, 재료비용은 실제 부담자가 누구인 지 관계없이 도급인이, 노무비용은 수급인이 부담하는 것으로 정리하는 것이 옳다는 주장이 있다.

 

공사도급계약에 있어서의 위험부담에 관하여 아직 대법원 판례가 형성되어 있지 않으므로 앞으로 동일한 사례가 발생하였을 때 위에서 본 바와 달리 수급인 이 위험부담을 안게 된다고 결론 내려질 수도 있다. 공사대금청구소송  /  유치권분쟁 따라서, 수급인의 입장에서 는 공사도급계약시 표준도급계약서에 의하여 계약을 체결하여 위험부담에 관한 규정을 명백히 할 필요가 있다.

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선급금의 정산

가. 당연충당의 원칙

공사 도중 계약이 해제 또는 해지되면 원상회복의무로서 수급인은 도급。 로부터 받은 선급금을 반환하여야 한다. 그 이외에도 선급금 지급조건 경우에도 을 위반한 선급금을 반환하여야 한다(민간건설공사 표준도급계약 일반조건 11조 5항) 도급인이 위와 같은 상황으로 선급금을 반환청구할 때 기성부분에 대한 미지급금 액이 있는 경우에는 선급금 잔액을 미지급금액에 우선적으로 충당하여야 한다(공사대금청구소송  /  유치권행사민 간건설공사 표준도급계약 일반조건 11조 6항).

대법원은「선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도 에 선급금을 반환하게 된 경우에는 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이 상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이 고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관 하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 공사대금청구소송  /  유치권행사타 29 대판 2002, 9. 4, 2001 다1386. H 선급금의 정산1 151 당하다」고 판시하였다.

 

 

정부도급공사의 경우에는 계약예규 공사계약일반조건 제45조 제6항에 계약이 해제 또는 해지된 경우 선금에 대한 미정산잔액이 있는 경우 계약담당공무원은 선금잔액과 기성부분에 대한 미지급액을 상계하여야 한다고 규정되어 있어 별도 의 상계 의사표시가 있어야 충당하는 것으로 해석할 수도 있으나, 공사대금청구소송  /  유치권행사 위 대법원 판 결의 결론과 마찬가지로 별도의 상계 의사표시 없이 당연충당되는 것으로 보아야 할 것이다

따라서, 수급인이 부도 등의 사유로 공사를 중단하는 등 계약해제의 사유가 발생한 당시 그 때까지 수급인이 도급인으로부터 받지 못한 기성고에 해당하는 공사대금이 남아 있었다 공사대금청구소송  /  유치권행사 하더라도 수급인이 도급인에게 반환하여야 할 선급금의 액수가 더 많았다면 계약해제사유가 발생한 당시 선급금은 수급인의 도급인에 대 한 미지급 공사대금채권에 충당되었다 할 것이므로 계약해 제 사유 발생 이후에 수 급인의 채권자가 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권을 압류·가압류결정이 송달되었다면 그 채권 압류·가압류는 그 효력이 없다.

 

대법원은 공사도급계약에 편입된 종전의 정부도급공사에 관한 공사계약일반 조건 공사대금청구소송  /  유치권행사 제43조 제1항에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제44조 제5항에서 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미 정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액 이 있을 때에는 이 와 상계할 수 있다"고 규정하고 있는 사안에 대하여 다음과 같이 당연충당 원칙에 대한 예외적 정산 약정 이라고 판시한 바 있다.

 

 

나. 당연충당의 예외

대법원은 공사도급계약에 편입된 종전의 정부도급공사에 관한 공사계약일반 조건 공사대금청구소송  /  유치권행사 제43조 제1항에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제44조 제5항에서 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미 정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액 이 있을 때에는 이 와 상계할 수 있다"고 규정하고 있는 사안에 대하여 다음과 같이 당연충당 원칙에 대한 예외적 정산 약정 이라고 판시한 바 있다.

 

 

 「도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하 는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 하고, 위 공사계약일반조건 공사대금청구소송  /  유치권행사 제44조 제5항 단서에 의하여 설정된 미정산 선급금의 충당에 대한 예외적 정산약정은 구 하도 급거래 공정화에 관한 법률(2005, 3, 31, 법률 제7488호로 개정되기 전의 것) 제14조에 의하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에 서는 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급 인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다.」

그런데, 2006, 5·25·개 일반조건 제44조 제6항에는 종전의 제5항 공사대금청구소송  /  유치권행사  단서를 “건설산업 기본법 및 하도급 거래 공정화에 관한 법률에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있으면 선금잔액 과 상계할 수 있다"로 개정하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우에 우 선적으로 하도급대금을 직접지급한 후 기성금 잔액이 있을 경우에 선급금 잔액과 상계할 수 있다. 
그러나, 하도급대금을 먼저 지급하고 나머지 기성금 잔액에 대하여 선금금 잔액을 충당할 수 있다 공사대금청구소송  /  유치권행사 하더라도 계약이 해지된 후 만일 도급인이 수급인에게 지 급하여야 할 기성금액수 보다 수급인이 반환하여야 할 선급금의 액수가 많을 경 우에는 기성금액의 범위 내에서 하도급대금을 지급하여야 한다고 보아야 한다.

 

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선급금의 정산  공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁

공사도급계약을 체결한 후 도급인이 수급인에게 선급금을 지급하였는데,  공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁수급인 의 귀책사유로 계약이 해제되었다. 어떠한 방법으로 선급금을 정산하여 반환받을 수 있는가 또한 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 사유가 발생한 이후 수급인의 채무불이행으로 도급계약이 해제되었는데 수급인으로부터 반환받을 선급금이 남아 있을 경우 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급대금은 어떻게 정산하여야 하는가

 

 

1 . 선급금의 의의

공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금은「자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여,  공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급공사대금」이다.

 

 

선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사 와 관련하여 지급된 선급 공사대금이다. 공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁

그이 도급인이 수급인에게 반드시 선급금을 지급하여야 하는 것은 아니며, 도급인 과 수급인 사이에 약정이 있는 경우에만 지급하게 된다.  공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁

 

 

 

민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012-400호 2012. 7, 6) 일반조건 제11조에 선급금(선금)에 관하여 규정되어 있어 이에 따라 선급금을 지급하기 로 계약하는 경우가 많다. 공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁 위 표준도급계약서에 의하면 수급인이 선급금 지급을 일 이내에 선급금을 지급하게 되어 있으며,

 

 

 

다만, 도급인이 자금사정 등 불가피 한 사유로 인하여 지급이 불가능하게 청구하면 도급인은 청구를 받은 날로부터 14  된 경우 그 사유 및 지급시기를 수급인에게 서면으로 통지한 때에는 그러하지 아 (11조2항). 공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁 수급인은 선급금을 노임지급 및 자재확보에 우선 사용하여야 하 며,

 

 

 

계약목적달성을 위한 용도 이외의 타 목적에 사용할 수 없다(11조3항) 정부도급공사의 경우에는 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220 호, 2015, 1. 1)에 선급금 지급에 관한 규정은 없고 정산에 관한 규정만 있으나(44 조5항,6항, 45조4항),  공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁국고금 관리법 제26조, 같은 법 시행령 제40조 제1항 제15 호에 의하여 그 성질상 미리 지급하지 아니하면 사업에 지장을 가져올 우려가 있 는 경비의 경우에는 계약금액의 100분의 70을 초과하지 아니하는 금액을 미리 지 급할 수 있도록 규정되어 있어 선급금을 지불할 수 있는 근거가 마련되어 있다

 

 

 

수급인이 도급인으로부터 선급금을 받은 때에는 하수급인이 자재의 구입, 공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁 현 장노동자의 고용 기타 하도급공사를 착수할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용 과 비율에 따라 선급금을 받은 날(하도급계약을 체결하기 전에 선급금을 지급받은 경우 에는 하도급계약을 체결한 날)부터 15일 이내에 하수급인에게 선급금을 지급하여야 한다(건설산업 기본법 34조 4항, 하도급거래 공정화에 관한 법률 6조 1항).

이 때 수급인은 하수급인이 선급금을 반환하여야 할 경우에 대비하여 하수급인에게 보증을 요구 할 수 있다(건설산업기본법 34조 4항 공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁).

 

 

 

2· 선급금의 공사대금 충당

선급금은 공사가 완공된 경우에 별도의 약정이 없으면 선급금 전액이 공사대 금으로 지급된 것으로 보아야 한다. 공사 도중에는 선급금은 기성 고에 따라 비율 적으로 공사대금으로 지급한 것으로 보는 것이 합리적이다. 공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁 대법원은「선금을 수급인이 지급받을 기성고 해당 중도금 중 최초 분부터 전 액 우선 충당하게 되면 위와 같은 선금 지급의 목적을 달성할 수 없는 점을 감안 하면,

선금이 지급된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기성 부분 대가 지급시마 다 계약금액에 대한 기성 부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산하여 그 금 액 상당을 선금 중 일부로 충당하고 나머지 공사대금을 지급받도록 함이 상당하 다고 판시하였다. 공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁

 

특별한 규정이 없더라도 선급금은 기성부분에 대한 대가를 지급할 때마다 다음 방식에 의하여 산출된 금액을 정산하는 것이 옳다(민간건설공사 표준 도급계약 일반조건 11조 4항,  공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁 계약예규 정부입찰·계약 집행기준 37조). 선급정산액 선금액 × 기성부분의 대가 계약금액 도급인과 수급인 사이에 위와 같은 조항과 달리 선급금 정산에 관한 약정을 한 경우에는 이를 따르게 될 것이나, 수급인에 특히 불리하게 약정된 경우에는 무효라고 해석하여야 할 것이다.

 

 

즉,「도급인이 지급한 선급금은 수급인에게 지급할 기성금에서 우선 공제한 다」는 식으로 선급금을 모두 공제할 때까지 기성금을 지급하지 않게 되는  공사대금소송  /  명도소송과 유치권분쟁  방식은 신의성실의 원칙상 무효로 보고 위와 같은 표준도급계약서에서 정한 방식을 따라 야 한다고 해석하여야 한다고 생각한다

 

 

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유치권의 권리행사 중에

폭력배나 대규모 인원을 동원하여

폭력을 행사하는 방법으로

유치물의 점유를 강제로 빼앗으려 할 때.

 

 

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점유방해금지 가처분

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유치(점유)권에 기한 방해배제·예방가처분 



 의의

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 민법 제206조는 "점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방 해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다”고 점유의 보전에 관하 여 규정하고 있다. 이는 소유권 등의 실질 적인 권리를 가지고 있지 않더라도 물건을 사실상 지배(점유)하고 있는 경우 이를 보호해 주는 규정이다 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다(대법원 2005, 8, 19, 선고 2005다22688 판결). 따라서 유치권의 권리행사 중에 폭력배나 대규모 인원을 동원하여 폭력을 행사하는 방법으로 유치물의 점유를 강제로 빼앗으려 한다.

 

 

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 유치권에 기한 방해배제·예방가처분은 채무자에게 부작위 의무(어떤 일정한 행위를 하지 않을 의무)를 명하는 보전처분으로 채권자의 권리행사를 방해하고 있거나 방해할 우려가 있을 때 그 방해배제청구권 또는 방해예방 청구권의 보전을 위해 행하는 법적보호처분이다. “적극적 행위를 금지하는 가처분”이라고도 한다

 

 

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 예컨대 토지나 건물에 채무자가 들어가거나 통행하는 것을 금지하고자 하는 경우, 건축 중인 건물의 공사를 금지하고자 하는 경우, 일조권 등의 침 해를 이유로 건축공사를 금지시키는 경우 등에 신청한다 그러나 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유 이든 간접점유이든 관계가 없으나, 그 물건에 대한 점유를 상실하면 유치권 은 소멸하고, 유치권 자체에 기한 방해배제청구권도 인정되지 아니한다(대 법원 2004. 2, 27, 선고 2003다46215 판결)

 

 

 

 [ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 가처분은 "다툼의 대상에 관한 가처분”과 "임시의 지위를 정하는 가처분” 으로 나뉘는바, "적극적 행위를 금지 하는 가처분”은 후자에 속하는 가처분 이다. 이 가처분은 채무자에게 부작위 의무를 부여하는 가처분이므로 집행 은 집행법원이 채무자에게 가처분을 고지함으로써 한다.

 

 

보전의 필요성과 피보전권리 [ 공사대금청구소송 반드시 받는다 ]

(1) 보전의 필요성

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서의 보전의 필요성에 대하여는 현 존하는 권리관계에 분쟁이 있어 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 때에 보전의 필요성이 인정된 다(민사집행법 제300조 제2항)

 

 

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 영유권에 의한 방해배제청구권(점유보유 청구권)"은 물건 자체에 대한 사실상의 지배상태를 점유침탈 이외의 방법으로 침해하는 방해행위가 있을 때 성립된다. 즉, 점유권에 대한 방해행위가 있으면 성립하는 것이고 점유 를 정당화할 권원이 있음을 요하지는 아니한다(대구고등법원 2007.02.20. 자 2007리14 결정).

 

 

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] “점유물방해예방청구권(점유보전청구권)"은 물건에 대한 사실상의 지배에 대한 방해의 염려를 제거하는 권리이다( 대구고등법원 2007.02.20. 자 2007114 결정), 방해예방청구권에 있어서 점유를 방해할 염려나 위험성이 있는지의 여부는 구체적인 사정하에 일반경험법칙에 따라 객관적으로 판정 되어야 한다(대법원 1987, 06. 09. 선고 86다카2942 판결).

 

 

유치권 행사 중 점유방해금지 가처분 ?


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유치권지키기 위한 법률적 조치  [ 공사대금 반드시 받는다 ]

공사대금청구의 소


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[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 유치권을 행사하면서 공사대금청구의 소를 제기하는 이유는 ①소멸시효의 중단과 ②공사대금채권금액의 확정을 위해서다. 유치권은 소멸시효가 없으나(민법 제326조), 유치권은 피담보채권을 전제 한 것이기 때문에 피담보채권이 소멸하면 유치권도 소멸한다.

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 유치권행사는 대체로 건물에 대한 공사대금채권에 기하여 성립한 것이므로 공사대금채권은 민법 제163조 해당하여 이를 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 
 

 

 

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로'도급받 은 자의 공사에 관한 채권'을 규정하고 있는데, 여기서 '도급받은 자의 공사 에 관한 채권'이라 함은 공사채권 뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다(대법원 2010.11.25. 선고 2010다56685 판결)

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 판례는 "하도급 받은 공사를 시행하던 도중 에 폭우로 인하여 침수된 지하 공사장과 붕괴된 토류벽을 복구하는 데 소요된 복구공사대금채권을 민법 제163조 제3호 소정의 "도급 받는 자의 공사에 관한 채권"으로 보았다(대법 원 1994.10.14. 선고 94다17185 판결)

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 당사자가 공사에 관한 채권을 약정에 기한 채권이라고 주장한다고 하더 라도 그 채권의 성질이 변경되지 아니한 이상 단기 소멸시효에 관한 민법 제163조 제3호의 적용을 배제할 수는 없다.

 

 

소멸시효 중단사유  [ 공사대금 반드시 받는다 ]

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 공사대금채권의 소멸시효 중단을 위하여는 민법 제168조 이하의 중단사 는 유에 해당되어야 한다. 민법 제168조는 중단사유로 "①청구, ②압류 또 가압류, 가처분, ③승인”을 규정하고 있다.

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 여기서 "청구”에는 소의 제기(민사소송법 제248조)와 지급명령(민사소송 법 제462조~제474조)이 있으며 소송절차에서 확정된 채권은 단기의 소멸 시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다(대법원 2009.09.24. 선고 2009다39530 판결).

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 여기서 " 승인”은 상대편(채무자)이 자기가 갚을 게 있다고 스스로 인정하 는 것을 말한다. 판례는 “시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재 함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아 무런 형식을 요구하지 아니하고 또한 명시적이건 묵시 적 이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무 를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다(대법원 2010. 4. 29, 선고 2009다99105 판결 등, 대법원 2010, 11. 11. 선고 2010다46657 판결)"고 한다.

 

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 승인에 의하여 소멸시효가 중단되었다고 한 판례로는 "갑이 대표이사로 있는 을 회사가 병에게 공정증서를 작성해 준 행위는 갑이 자신의 공사대금 채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 을 회사로 하여금 갑의 공사대금채무 를 병존적으로 인수하게 한 것으로 보아야 하므로, 갑이 자신의 공사대금채 무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 묵시적이나마 병에게 표시한것으로 볼 수 있고, 병의 갑에 대한 위 공사대금채권은 채무자인 갑의 위와 은 을 회사 명의의 공정증서 작성·교부를 통한 채무승인에 의하여 그 소 멸시효가 중단되었다(대법원 2010.11.11. 선고 2010다46667 판결)"고 보았다.

 

 

소멸시효의 진행  [ 공사대금 반드시 받는다 ]

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 민법 제166조 제1항은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진 행한다."고 규정하고 있는바, 여기서 ‘권리를 행사할 수 있는 때, 라 함은 권 리를 행사함에 있어 이행기의 미도래, 정지조건부 권리에 있어서의 조건 미 성취와 같은 법률상의 장애가 없는 경우를 말하는 것이다(대법원 1998.7 10. 선고 98다7001 판결, 대법원 2006, 12. 7, 선고 2005다21029 판결, 대법원 2009.11.12. 선고 2008다41451 판결)

 

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 위 대법원 2009.11.12. 선고 2008다41451 판결에 의하면 “원고는 위 제1차 홍수피해의 복구공사를 1995, 7. 29. 경에, 위 제3차 홍수피해의 복구공사를 1995.9 16. 경에 완료하였음을 알 수 있는바, 그에 관련하여 원고가 피고에 대하여 가지 는 복구공사비 청구채권은 이 사건 공사도급계약에 부수되는 채권이고, 그 채권의 행사에 법률상의 장애가 있었다고는 보이지 아니하므로 그 복구공사가 완료한 때부터 그 채권을 행사할 수 있었다고 할 것이고, 소멸시효 또한 그 때부터 진행한다고 할 것이다.

 

[ 공사비소송  /  유치권분쟁 ] 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 위 각 홍수피해 복구공사비 청구채권에 대한 소멸시효의 기산점 을 그 각 복구공사가 완료된 시점이 아니라 이 사건 도급공사가 모두 완료 된 다음날인 1999. I. 1.01라고 보아 그 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다."고 판시하였다.

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1.공사대금채권은 단기소멸시효를 적용받는다
[ 건설분쟁  /  유치권행사 ] - 공사대금채권은 3년의 단기소멸시효를 적용받는다(건설분쟁 민법 제163조 제3호) 고 할 것이 바, 공사대금채권의 소멸시효완성으로 유치권은 소멸한다.

 

 

 

2. 유치권을 배제하는 특약이 없어야 한다
[ 건설분쟁  /  유치권행사 ] - 건축물 공사의 경우에는 일반적으로 공사전 담보실행시 금융권에서는 공사시공업체와 건물주에게 유치권행사 하지 않는다는 확인서를 받는다. 그 확인서가 있는 경우에는 유치권행사를 하더라도 소송에서 패할 수 밖에 없다.

 

3. 채권이 변제기에 있어야 한다.
[ 건설분쟁  /  유치권행사 ] - 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하 는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(건설분쟁 민법 제320조),

 

 

4. 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다
[ 건설분쟁  /  유치권행사 ] -  "물건에 관하여 생긴 채권"이란, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이다(건설분쟁 대법원 207.9, 7, 선고 2005다 16942 판결).

 

 

5. 신의칙 및 권리남용이 없어야 한다
[ 건설분쟁  /  유치권행사 ] - 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의와 성실로써 행동해야 한다.

 

 

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