성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·부착명령(이른바 대구 대학생 성폭행 사망사건)
[대법원 2017.7.18, 선고, 2015도12981, 2015전도218, 판결]


【판시사항】
[1] 형사소송법 제312조 제4항에서 피고인이 아닌 자의 진술조서를 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성한다’는 것의 의미
[2] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력 / 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’의 의미
[3] 형사소송법 제314조에서 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’의 정도(=합리적인 의심의 여지를 배제할 정도) / 이러한 법리가 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)


【판결요지】
[1] 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 정하고 있다. 여기에서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다.
[2] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[3] 형사소송법 제312조 또는 제313조는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용된다.


【참조조문】
[1] 형사소송법 제312조 제4항
[2] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제314조, 제316조 제2항
[3] 형사소송법 제308조, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조 제2항


【전문】
【피고인 겸 피부착명령청구자】

 


【주 문】
상고를 기각한다.

 

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  증거능력에 관한 판단
가.  조서 작성의 절차와 방식
형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 정하고 있다. 여기에서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 등 참조).
원심은 스리랑카인 공소외 1에 대한 제2회 검찰 진술조서 중 스리랑카인 공소외 2의 진술 부분이 형사소송법 제244조의4 제3항에서 정하고 있는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니고, 이를 증거로 사용하는 데 피고인이 동의하지 않았다는 이유로 증거능력을 부정하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
나.  전문진술 부분
(1) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도14680 판결 등 참조). 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조).
형사소송법 제312조 또는 제313조는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).
(2) 원심은 다음과 같은 이유로 공소외 1, 스리랑카인 공소외 3, 스리랑카인 ‘홍길동’(수사기관과 법정에 참고인이나 증인으로 출석하여 가명으로 진술하였다. 이하 ‘홍길동’이라고 한다)이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 각 진술 부분에 대해서는 진술 내용에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점에 대해 증명이 부족하다는 이유로 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 즉 ① 공소외 3이 공소외 2 등으로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 원진술자가 특정되지 않을 뿐만 아니라, 피고인, 스리랑카인 공소외 4, 공소외 2가 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄’(이하 ‘이 사건 범행’이라고 한다)를 저지른 경위에 관한 내용과 홍길동이 비슷한 시기에 공소외 2로부터 들었다는 내용이 일치하지 않는다. ② 공소외 1이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 수사기관과 제1심 법정 등 각각의 진술이 이루어진 시점에 따라 그 내용에 차이가 있을 뿐만 아니라, 홍길동이 공소외 2로부터 들었다는 내용과도 들어맞지 않는다. 그리고 원진술자인 공소외 2는 공소외 1의 진술 내용은 물론 공소외 1에게 진술한 사실까지도 부인하고 있다. ③ 홍길동이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 홍길동과 공소외 2 사이의 불분명한 친분 관계, 공소외 2로부터 진술을 청취할 당시의 분위기와 경위가 이 사건 범행 내용의 엄중함이나 심각함과는 어울리지 않는 점, 홍길동이 진술을 청취한 시점으로부터 약 16년이 지났는데도 지나치게 구체적이고 세부적으로 재현되어 있는 진술의 내용, 이 사건 범행 당시 피해자의 의복 착용 상태 등 중요한 사실에 관한 진술 내용의 비일관성 등에 비추어 볼 때, 공소외 2가 홍길동에게 실제로 그러한 내용의 진술을 하였는지 의심스럽다. 또한 그 진술 내용에 의하더라도 피해자는 피고인, 공소외 2, 공소외 4로부터 이 사건 범행을 당하던 상황에서 그들로부터 도피하다가 교통사고를 당하여 사망하였다는 것인데, 도피 당시 추정되는 피해자의 의복 착용 상태, 가방 등의 소지 여부는 그 후 발견된 피해자의 시신이나 교통사고 현장의 주변 상황과 모순된다.
(3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
2.  나머지 상고이유 주장에 관한 판단
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실의 인정, 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 다음과 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다 볼 수 없다고 판단하였다. ① 위 각 진술증거의 증거능력이 인정된다고 보더라도, 이로써 피고인이 공소외 4, 공소외 2와 함께 피해자를 강간하고, 그 강간의 기회에 피해자의 책, 현금, 학생증을 강취하였다는 원심에서 변경된 공소사실을 인정하기에 부족하다. ② 피고인의 증거 동의가 있는 홍길동의 제1회 검찰 진술을 녹취한 녹취록은 교통사고 당시 현장의 객관적 상황과 모순되는 점이 많아 그 진술 내용에 신빙성이 있다고 볼 수 없다. ③ 피해자의 속옷에서 발견된 정액에 대한 감정서의 기재를 비롯한 나머지 증거에 의하더라도 피고인이 공소외 4, 공소외 2와 합동하여 피해자를 강간하였다거나 그 강간행위의 종료 전에 피해자의 소지품을 강취하였다는 사실까지 증명하기에는 부족하다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
3.  결론
검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.

 

이혼(유책배우자 이혼청구 사건)
[대법원 2015.9.15, 선고, 2013므568, 전원합의체 판결]


【판시사항】
민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지 여부(원칙적 소극) / 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 경우 및 판단 기준

 

 

【판결요지】
[다수의견] (가) 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다. 이는 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다.
우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준, 그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다. 따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다.
유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데, 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다.
가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다.
(나) 이상의 논의를 종합하여 볼 때, 민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 아직은 받아들이기 어렵다.
유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다.
그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.
유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는, 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.
[대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견] (가) 이혼에 대한 사회 일반의 인식, 사회·경제적 환경의 변화와 아울러 이혼 법제 및 실무의 변화 등을 함께 종합하여 볼 때, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 민법 제840조 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요는 상당히 감소하였다.
상대방 배우자의 혼인계속의사는 부부공동생활관계가 파탄되고 객관적으로 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 수 있다. 그렇지만 그러한 의사를 참작하였음에도 부부공동생활관계가 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우에, 다시 상대방 배우자의 주관적인 의사만을 가지고 형식에 불과한 혼인관계를 해소하는 이혼청구가 불허되어야 한다고 단정하는 것은 불합리하며, 협의가 이루어지지 아니할 때의 혼인해소 절차를 규정한 재판상 이혼제도의 취지에도 부합하지 아니한다.
간통죄는 과거의 간통행위 자체에 대한 형사적인 제재인 반면 혼인파탄에 따른 이혼은 혼인의 실체가 소멸함에 따른 장래의 혼인 법률관계의 해소로서 제도의 목적과 법적 효과가 다르므로, 간통을 한 유책배우자에 대한 형사적 제재가 없어졌다고 하더라도, 민사상의 불법행위에 해당하는 간통행위로 인한 손해배상책임을 강화하는 것은 별론으로 하고, 혼인의 실체가 소멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다.
(나) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 일률적으로 이혼청구를 배척하는 것은 더 이상 이혼을 둘러싼 갈등 해소에 적절하고 합리적인 해결 방안이라고 보기 어렵다.
부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당하지만, 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, 부모의 이혼이 자녀의 양육·교육·복지를 심각하게 해치는 경우, 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다.
그리고 혼인파탄에 책임이 없는 배우자에 대하여 재판상 이혼을 허용할 경우에도, 혼인관계 파탄으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 정할 때에 주된 책임이 있는 배우자의 유책성을 충분히 반영함으로써 혼인 해소에 대한 책임을 지우고 상대방 배우자에게 실질적인 손해 배상이 이루어질 수 있도록 하며, 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써, 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 한다.

 

 

【참조조문】
민법 제810조, 제816조 제1호, 제826조 제1항, 제834조, 제840조, 헌법 제36조 제1항


【참조판례】
대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결(민13-2, 민148), 대법원 1971. 3. 23. 선고 71므41 판결(민19-1, 민216), 대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결(공1987, 810), 대법원 1990. 4. 27. 선고 90므95 판결(공1990, 1164), 대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결(공1991, 2158), 대법원 1993. 3. 9. 선고 92므990 판결(공1993상, 1173), 대법원 1993. 4. 23. 선고 92므1078 판결(공1993하, 1570), 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결(공1994상, 202), 대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결(공1997상, 1735), 대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결(공1999상, 661), 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007므612 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결(공2010상, 248)

 


【전문】
【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】
대구가법 2013. 1. 11. 선고 2012르754 판결

【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

 

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고 준비서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  가. 혼인은 일생의 공동생활을 목적으로 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약으로서, 그 본질은 애정과 신뢰에 바탕을 둔 인격적 결합에 있다. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있는데(민법 제826조 제1항), 이는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 혼인생활을 함에 있어서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 상대방을 이해하고 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하고, 혼인생활 중에 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있더라도 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 하며, 일시 부부간의 화합을 저해하는 사정이 있다는 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 행위를 하여서는 아니 된다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 등 참조).
나.  혼인은 이혼에 의하여 해소된다. 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있고(민법 제834조), 부부의 일방은 법률에 정한 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다(민법 제840조). 민법 제840조는 제1호 내지 제5호에서 재판상 이혼원인이 되는 이혼사유를 ‘배우자에 부정한 행위가 있었을 때’와 같이 구체적·개별적으로 열거하고 있는 외에, 제6호에서 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’(이하 ‘제6호 이혼사유’라고 한다)를 이혼사유로 규정하고 있다. 그리고 제6호 이혼사유의 의미에 관하여 대법원판례는 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 해석하여 왔다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007므1690 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결 등 참조).
 
다.  이혼제도에 관한 각국의 입법례를 살펴보면, 배우자 중 어느 일방이 동거·부양·협조·정조 등 혼인에 따른 의무에 위반되는 행위를 한 때와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하는 이른바 유책주의(有責主義)와 부부 당사자의 책임 유무를 묻지 아니하고 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정인 파탄을 이유로 하여 이혼을 허용하는 이른바 파탄주의(破綻主義)로 대별할 수 있다.
우리 헌법은 제36조 제1항에서 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하고 있으므로, 개인의 존엄과 양성의 평등은 혼인의 효력뿐만 아니라 재판상 이혼사유에 관한 평가 및 판단에서도 지도원리가 된다. 따라서 법원은 민법 제840조에 규정된 재판상 이혼제도를 운영함에 있어서 개인의 존엄과 양성의 평등을 지도원리로 하여 우리나라의 사회·경제적 현실과 국민의 보편적 도덕관념 그리고 각국의 입법추세 등을 면밀히 검토한 다음 상충되는 법익을 조정하면서도 일관된 법 정책을 유지함으로써 국민의 법 생활에 불필요한 혼란이 발생하지 아니하도록 하여야 할 것이다.
 
2.  가. 대법원은 일찍부터 재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조는 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석하여 왔다. 그리하여 민법 제840조 제1호 내지 제5호의 이혼사유가 있는 것으로 인정되는 경우라 할지라도 전체적으로 보아 그 이혼사유를 일으킨 배우자보다도 상대방 배우자에게 혼인파탄의 주된 책임이 있는 경우에는 그 상대방 배우자는 그러한 이혼사유를 들어 이혼청구를 할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92므1078 판결 등 참조). 또한 제6호 이혼사유에 관하여도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙임을 확인하고 있다(대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결, 대법원 1971. 3. 23. 선고 71므41 판결, 대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결, 대법원 1990. 4. 27. 선고 90므95 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92므990 판결 등 참조).
그러면서도 대법원은 제6호 이혼사유에 관하여, 혼인의 파탄을 자초한 배우자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 아니하고 있는 상대방 배우자의 의사에 반하여서는 이혼을 할 수 없도록 하려는 것일 뿐, 상대방 배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니므로, 상대방 배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 타당하고, 그러한 경우에까지 이혼을 거부하여 혼인의 계속을 강제하는 것은 쌍방이 더 이상 계속할 의사가 없는 혼인관계가 형식상 지속되고 있음을 빌미로 하여 유책배우자를 사적으로 보복하는 것을 도와주는 것에 지나지 아니하여 이를 시인할 수 없다는 견해를 취하고 있다(위에서 본 대법원 86므28 판결, 대법원 2009므2130 판결 및 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결 등 참조).
 
나.  이러한 대법원판례의 태도에 대하여는 우리나라와 유사한 법제를 가지고 있는 여러 나라의 입법례가 유책주의에서 파탄주의로 이미 바뀐 점, 부부공동생활관계가 도저히 회복될 수 없을 정도로 파탄되었다면 혼인은 한낱 형식에 불과할 뿐 이혼은 불가피한 것임에도 불구하고 유책배우자라고 하여 혼인관계를 계속 유지하라고 강제하는 것은 개인의 존엄과 행복추구권을 침해하는 면이 있는 점, 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 판례가 형성된 1960년대 중반이나 그 판례가 확립된 1980년대 후반까지는 민법상 재산분할과 면접교섭권 제도가 없었으나 그 후 민법이 개정되어 이혼한 당사자에게 재산분할청구권과 면접교섭권이 부여되었을 뿐만 아니라 자녀에 대한 양육권, 친권 등도 남녀 간에 차별 없이 평등하게 보장되기에 이른 점, 우리 사회가 경제발전과 더불어 가족보다 개인을 중요시하는 사회로 변화되고 있고 여성의 사회적 진출이 증가하였을 뿐만 아니라 1990년대 중반 이후부터는 이혼율이 급증하여 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화된 점 등을 고려하여 볼 때, 이제는 제6호 이혼사유의 해석에 있어서도 본래의 입법 취지에 맞게 유책배우자의 이혼청구라 하더라도 이를 허용하는 쪽으로 판례를 변경하여야 한다는 주장이 대두하고 있으므로, 이에 대하여 검토하여 본다.
 
다.  대법원이 종래 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니한 데에는, 스스로 혼인의 파탄을 야기한 사람이 이를 이유로 이혼을 청구하는 것은 신의성실에 반하는 행위라는 일반적 논리와 아울러, 여성의 사회적·경제적 지위가 남성에 비해 상대적으로 열악한 것이 현실인 만큼 만일 유책배우자의 이혼청구를 널리 허용한다면, 특히 파탄에 책임이 없는 여성배우자가 이혼 후의 생계나 자녀 부양 등에 큰 어려움을 겪는 등 일방적인 불이익을 입게 될 위험이 크므로 유책인 남성배우자의 이혼청구를 불허함으로써 여성배우자를 보호하고자 하는 취지가 있다고 보인다. 이런 관점에서, 대법원이 종래 취해온 법의 해석을 바꾸려면 이혼에 관련된 전체적인 법체계와 현 시점에서 종래 대법원판례의 배경이 된 사회적·경제적 상황에 의미 있는 변화가 생겼는지 등에 관한 깊은 검토가 있어야 한다.
첫째로, 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있을 뿐만 아니라, 실제로도 2014년 현재 전체 이혼 중 77.7% 정도가 협의상 이혼에 해당하는 실정이다. 이는 곧 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다.
둘째로, 1990. 1. 13. 민법이 개정됨에 따라 부부가 이혼을 하는 경우 당사자에게 재산분할청구권과 면접교섭권이 부여됨으로써 이혼한 여성의 법적 지위에 관하여 개선이 이루어진 것은 사실이다. 그러나 파탄주의 입법례를 취하고 있는 나라들에서는 혼인생활이 파탄되더라도 미성년 자녀의 이익을 위하여 부부관계를 유지하는 것이 꼭 필요한 특별한 사정이 있거나 이혼에 동의하지 아니하는 일방에게 심히 가혹한 결과를 초래하는 경우 등에는 이혼을 허용하지 아니하는 이른바 ‘가혹조항’을 두어 파탄주의의 한계를 구체적이고 상세하게 규정하고 있고, 나아가 이혼을 허용하는 경우에도 이혼 후 부양 제도라든지 보상급부 제도 등 유책배우자에게 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임을 지우는 제도를 마련하고 있는 것이 일반적이다. 이는 한편으로 파탄주의 원칙을 채택하면서도 다른 한편 유책배우자의 상대방이나 자녀를 보호하는 제도적 장치를 둠으로써 파탄주의의 시행에 따른 상대방의 일방적인 희생을 방지하기 위한 것이다. 이에 반해 우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준, 그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다. 물론 법원이 판례로써 파탄주의의 적용에 관하여 어느 정도 기준을 제시할 수 있을 것이고, 또 위자료나 재산분할 제도의 운영에서 상대방에 대한 배려를 한층 높이는 방향으로 실무를 발전시켜 나갈 수도 있을 것이나, 그와 같은 사법적 기능만으로 상대방을 보호하기에는 너무나 불충분하고 한계가 있다. 따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다.
셋째로, 유책배우자의 책임사유로는 여러 가지가 있겠지만 현실적으로 가장 문제가 되는 것은 배우자 아닌 사람과 사실혼에 가까운 불륜관계를 맺는 경우이다. 우리나라는 중혼을 금지하고 있고(민법 제810조), 이를 위반한 때에는 혼인의 취소를 청구할 수 있으나(민법 제816조 제1호), 이를 처벌하는 형벌규정을 두고 있지는 아니하다. 사실상 중혼에 대한 형벌조항으로 기능하던 간통죄가 2015. 2. 26. 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 폐지된 이상 중혼에 대한 형사 제재가 없는 것이 사실이다. 대법원판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데, 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다.
넷째로, 가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이라고 할 수 있고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다.
 
라.  이상의 논의를 종합하여 볼 때, 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 그 주장이 들고 있는 여러 논거를 감안하더라도 아직은 받아들이기 어렵다.
그러나 대법원판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 앞서 본 바와 같이 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데에 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 그 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니한다고 할 것이므로 허용될 수 있다고 보아야 한다.
그리하여 대법원판례에서 이미 허용하고 있는 것처럼 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 이와 같이 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단할 때에는, 유책배우자의 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.
 

 

3.  원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, ① 원고와 피고는 1976. 3. 9. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 성년인 자녀 3명을 두고 있는 사실, ② 원고는 2000. 1.경 집을 나와 원고의 딸을 출산한 소외인과 동거하고 있는 사실, ③ 피고는 원고가 집을 나간 후 혼자서 세 자녀를 양육한 사실, ④ 피고는 직업이 없고 원고로부터 생활비로 지급받은 월 100만 원 정도로 생계를 유지하였는데 그나마 2012. 1.경부터는 원고로부터 생활비를 지급받지 못하고 있는 사실, ⑤ 피고는 원심 변론종결 당시 만 63세가 넘는 고령으로서 위암 수술을 받고 갑상선 약을 복용하고 있는 등 건강이 좋지 아니하며 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인을 계속할 의사를 밝히고 있는 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 유책배우자이고, 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여 보아도 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이거나 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고의 이혼청구를 기각한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제6호 이혼사유 또는 유책배우자의 재판상 이혼청구 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 
4.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.
 
5.  대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견은 다음과 같다.
가.  부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다면 이는 더 이상 혼인생활은 기대할 수 없음을 말하며, 결국 혼인의 실체가 소멸하여 부존재하고 혼인이라는 외형만이 남아 있을 뿐인 상태를 뜻한다. 혼인생활의 회복이 불가능하여 법률이 예정한 부부공동생활체로서의 혼인의 실체가 완전히 소멸하였다면, 이는 실질적인 이혼상태라 할 것이므로 그에 맞게 법률관계를 확인·정리하여 주는 것이 합리적이다. 이러한 상태의 부부공동생활관계에 대하여 이혼을 인정하는 것은 현재 소멸하여 있는 혼인 실체의 부존재를 확인하여 줌에 그칠 뿐, 아직 그 실체가 남아 있어 혼인생활이 회복될 가능성이 있음에도 새로이 그 실체를 깨뜨려 혼인을 해소하는 것이 아님에 유의하여야 한다.
따라서 비록 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄 상태에 이르기까지 과정에는 여러 원인이 있을 수 있고 그에 따라 쌍방 또는 일방에게 주된 귀책사유가 있을 수 있지만, 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄 상태에 이르러 혼인의 실체가 소멸한 이상 그 귀책사유는 더 이상 혼인의 실체 유지나 회복에 아무런 영향을 미치지 못하므로, 그 귀책사유가 그 혼인 해소를 결정짓는 판단 기준이 되지 못한다. 다만 그와 같은 귀책사유에 대하여는, 그로 인하여 상대방이 입은 손해나 상대방 보호에 필요한 사항을 이혼에 따른 배상책임 및 재산분할 등에 충분히 반영함으로써, 그에 상응한 책임을 묻고 아울러 이를 통하여 상대방 배우자를 보호할 수 있을 것이다.
그러므로 제6호 이혼사유가 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 하면서도, 그와 같이 회복불가능한 상태의 파탄에 이르게 된 주된 책임이 있는 배우자라는 이유만으로 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 허용하여서는 아니 된다는 다수의견에는 찬성할 수 없고, 다수의견과 같은 취지의 종전 대법원판례는 변경되어야 한다.
아래에서 이와 같은 요지의 반대의견이 타당함에 대한 논거를 구체적으로 제시한다.
 
나.  혼인적령에 이른 사람이 혼인의 합의를 하고 혼인신고를 하면 혼인이 성립한다(민법 제807조, 제812조 제1항, 제815조 제1호). 혼인은 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서, 부부 사이에는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있다(민법 제826조 제1항). 헌법 제36조 제1항도 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하여 혼인제도를 보호하고 있다. 혼인이 성립하면 부부는 애정과 신의 및 인내로써 상대방을 서로 이해하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력하여야 하며, 혼인생활 중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 이를 극복하기 위하여 최선의 노력을 하여야 한다. 그렇지만 혼인에 의하여 공동생활을 이룬 부부가 여러 사정에 의하여 더 이상 혼인을 유지할 수 없는 경우가 발생함에 따라, 민법은 이러한 혼인을 해소할 수 있는 방법으로 협의상 이혼(민법 제834조)과 재판상 이혼(민법 제840조) 제도를 두고 있다.
협의상 이혼은 가정법원으로부터 이혼의사를 확인받아 신고함으로써 효력이 생기며 그 이혼사유에 제한이 없으므로, 부부 사이에 이혼에 관한 진정한 합의가 이루어지면 이혼이 허용된다.
한편 재판상 이혼은 민법 제840조에서 정한 재판상 이혼사유가 있는 경우에 허용되며, 부부의 일방이 상대방의 동의 없이 가정법원에 재판상 이혼을 청구할 수 있다. 협의상 이혼제도를 두면서도 별도로 재판상 이혼제도를 마련한 목적은, 부부 사이에 이혼에 대한 의사합치가 이루어지지 아니하였더라도 혼인의 해소가 불가피한 경우가 있음을 고려하여, 헌법이 인정한 혼인의 제도적 보장 취지를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 객관적인 재판상 이혼사유를 법률로 정하되 가정법원의 재판에 의하여 그 사유가 있다고 인정될 때에 이혼을 허용하려는 것이다.
이에 따라 민법 제840조는 재판상 이혼을 청구할 수 있는 이혼원인으로 제1호부터 제6호까지의 사유를 개별적으로 열거하고 있는데, 그중 제1호 내지 제5호의 사유는 부정행위, 악의의 유기, 심히 부당한 대우 또는 상대방의 3년 이상의 생사불명으로서 모두 이혼청구 상대방에게 책임 있는 사유를 구체적으로 정하고 있으나, 제6호 이혼사유는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라고 하여 추상적·포괄적으로 규정하고 있다.
 
다.  그동안 대법원은 제6호 이혼사유인 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 해석하여 왔다(위 대법원 90므1067 판결 등 참조).
혼인은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하는 바탕이 될 뿐만 아니라 사회생활에서 가장 기본이 되는 사회적 조직체인 가정을 형성하는 주요한 토대가 되는 것이어서 일단 맺어진 혼인관계는 유지되는 것이 바람직하다. 그렇지만 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 때에는, 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서의 부부공동생활을 본질로 하는 혼인의 실체는 소멸하였다고 보아야 한다. 법적으로만 혼인이 해소되지 아니하였을 뿐, 혼인관계를 파탄되기 전의 상태로 돌이킬 수 없고 부부 사이의 애정과 신뢰의 회복이나 동거의무 등의 이행을 기대할 수 없는 이상, 그 혼인을 토대로 형성된 가정이 그 구성원인 부부와 자녀의 존엄과 가치를 실현하는 조직체로서의 기능을 수행하지 못하기 때문이다.
그리고 이와 같이 외형적으로만 혼인이 유지된 부부로서 서로 대립·갈등하는 관계가 장기간 지속됨에 따라 자녀의 인격형성과 정서 등에 부정적인 영향을 미치게 되고 또한 부부의 서로에 대한 악감정이 자녀에게 그대로 대물림되어 부모·자녀 관계마저 파탄에 이르게 될 우려도 있다.
그럼에도 외형뿐인 혼인관계를 존속시키면 이는 쌍방 배우자에게 실제로 이행 불가능한 부부공동생활 내지는 동거의무 등의 이행을 요구하는 것이 되어 불합리하고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 수 있으므로, 이러한 경우에는 제6호 이혼사유인 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아야 한다.
이와 같이 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는지 여부가 제6호 이혼사유의 해당 여부에 대한 기준이 되므로, 그 파탄의 정도, 혼인계속 의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무 및 양육, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 그 밖의 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려함과 아울러(대법원 1987. 7. 21. 선고 87므24 판결 등 참조), 혼인과 가족생활을 보호하려는 민법의 취지와 혼인제도를 보장하려는 헌법 정신에 비추어 신중히 판단할 필요가 있다.
 

 

라.  (1) 한편 대법원은, 위와 같이 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 것으로 인정되더라도, 그 파탄이 이혼을 청구하는 배우자에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 인한 경우이거나 이혼을 청구하는 배우자의 책임이 상대방 배우자의 책임보다 더 무겁다고 인정되는 경우에는 그러한 유책배우자의 이혼청구를 인용하여서는 아니 되고, 다만 이혼청구 상대방이 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 표면적으로 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있다면 유책배우자의 이혼청구권이 인정될 수 있다고 해석하여 왔다(위 대법원 65므37 판결, 위 대법원 86므28 판결, 위 대법원 90므1067 판결 등 참조).
(2) 이처럼 대법원이 혼인관계의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구권을 제한하여 온 것은 혼인의 파탄을 자초한 사람에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인관계를 고의로 파기한 불법을 행한 사람에게 이혼청구권을 인정하게 되어 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 될 수 있음을 고려한 것이다(위 대법원 71므41 판결, 위 대법원 86므28 판결 등 참조).
그리고 이혼을 하나의 병리적 현상으로 보는 사회적 분위기와 아울러, 여성의 사회적·경제적 지위가 상대적으로 열악하여 귀책사유 없이 이혼한 여성배우자가 이혼 후에 경제적으로 자립하거나 사회활동을 하기가 현실적으로 쉽지 아니한 사정 및 이혼 과정에서 재산분할·부양·양육 등에 관하여 불이익을 입지 아니하도록 하는 제도나 절차도 충분하지 아니한 사정을 고려하여, 사회적·경제적 약자인 여성배우자를 보호하려는 목적이 그 배경으로 자리 잡고 있었다.
(3) 그러나 주된 유책배우자의 이혼청구라는 이유로 재판상 이혼을 허용하지 아니한 결과, 부부가 서로 승소하기 위하여 상대방의 귀책사유를 부각시킬 수밖에 없게 됨에 따라, 이혼소송절차에서 부부 쌍방은 혼인생활 과정에서 발생한 갈등과 대립을 들추어내어 그에 관한 책임공방을 벌이게 되고 아울러 상대방에 대한 비난과 악감정을 쏟아내게 되어 부부관계는 더욱 적대적으로 되고 이혼소송의 심리가 과거의 잘못을 들추어내는 것에만 집중되는 나머지 이혼 과정에서의 갈등 해소, 이혼 후의 생활이나 자녀의 양육과 복지 등에 관하여 합리적인 해결책을 모색하는 데에 상대적으로 소홀하게 되는 폐단이 있어 왔다.
그리고 혼인생활의 파탄을 초래하는 경위는 대체로 복잡·미묘하여 그 책임이 당사자 어느 한쪽에만 있다고 확정할 수 없는 경우가 많고, 또한 파탄의 주된 책임이 재판상 이혼을 청구하는 배우자에게 있다 하더라도 앞에서 본 것처럼 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 이미 파탄되었다면 부부공동생활을 본질로 하는 혼인의 실체가 객관적으로 소멸하였음을 부정하기 어렵다. 또한 다수의견도 인정하듯이 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 상태가 장기화되면서 파탄에 책임 있는 배우자의 주된 유책성도 약화될 수 있으며, 파탄 상태의 장기간 지속 원인이나 그 밖의 다른 여러 사정이 변화하면서 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것에 관한 법적·사회적 의의가 현저히 줄고 쌍방의 책임의 경중에 대하여 단정적인 판단을 내리는 것 역시 곤란하거나 적절하지 아니한 상황에 이를 수도 있다(위 대법원 2009므2130 판결 참조).
(4) 또한 급속한 경제성장 및 개인 중심적인 사회변화와 함께 이혼에 대한 사회적 인식이 변화하고 협의이혼 등에 의한 이혼이 증가함에 따라 혼인생활을 지속할 수 없는 중요한 사유가 있는 경우에는 더 나은 삶의 질을 추구하기 위하여 이혼도 가능하다는 가치관의 변화가 생겼으며, 여성의 사회진출이 활발해짐에 따라 여성도 남성에 못지않은 경제적 능력을 갖추는 경우가 늘어나는 등 이혼 후 여성의 자립에 관한 사회·경제적 여건이 많이 개선되었다. 그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 민법은 가족생활에서의 남녀평등의 원칙을 강조하고 있는 헌법 정신을 반영하여 이혼당사자에게 재산분할청구권과 자녀에 대한 면접교섭권을 인정하는 제도 등을 신설하고 자녀에 대한 양육권과 친권도 남녀 사이에 차별 없이 평등하게 보장하였다. 나아가 실제의 재산분할청구 사건에서 여성배우자에게 인정되는 재산분할 비율이 점차 늘어나 서로 대등한 정도에 이르는 사건도 상당수 있으며, 이혼 재판실무에서도 여성배우자에 대한 보호가 지속적으로 확대되어 왔다. 비록 민법이 이혼 후에는 부부 사이의 부양의무를 인정하지 아니하지만, 그 대신 이혼 후 부양 제도를 도입하고 있는 법제에서는 대체로 인정되지 아니하는 재판상 이혼에 따른 손해배상청구권을 인정하고 있으며(민법 제843조, 제806조), 재산분할청구 사건에서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려의 대상이 된다는 대법원판례(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결 등 참조)에 따라 실무상 이혼 후의 부양 필요성을 반영하여 재산분할의 범위를 정하고 있다. 그뿐 아니라 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결에서 이미 발생한 퇴직연금수급권이 재산분할의 대상에 포함된다고 보고 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것을 허용함에 따라, 정기적인 재산분할금의 지급을 통한 이혼 후의 생활보장 내지 부양도 실질적으로 가능하게 되었다.
이와 같은 이혼에 대한 사회 일반의 인식, 사회·경제적 환경의 변화와 아울러 이혼 법제 및 실무의 변화 등을 함께 종합하여 볼 때, 종전의 대법원판례와 같이 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요는 상당히 감소하였다 할 것이고, 오히려 이러한 사정들을 반영하여 제6호 이혼사유에 의한 이혼 여부에 관한 합리적인 판단 기준을 새로이 세워야 할 때가 되었다.
(5) 상대방 배우자의 혼인계속의사는 부부공동생활관계가 파탄되고 객관적으로 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 수 있다. 그렇지만 그러한 의사를 참작하였음에도 부부공동생활관계가 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우에, 다시 상대방 배우자의 주관적인 의사만을 가지고 형식에 불과한 혼인관계를 해소하는 이혼청구가 불허되어야 한다고 단정하는 것은 불합리하며, 협의가 이루어지지 아니할 때의 혼인해소 절차를 규정한 재판상 이혼제도의 취지에도 부합하지 아니한다. 이에 비추어 보면 협의이혼의 경우에는 파탄주의가 허용됨에도 그에 갈음하는 기능을 하는 재판상 이혼에는 파탄주의를 허용할 필요가 없다는 취지의 다수의견이 타당하지 아니함을 알 수 있다.
(6) 한편 헌법재판소가 간통죄를 처벌하는 조항에 대한 위헌결정을 함에 따라 간통행위가 더 이상 처벌받지 아니하게 되었다. 그러나 간통죄는 과거의 간통행위 자체에 대한 형사적인 제재인 반면 혼인파탄에 따른 이혼은 혼인의 실체가 소멸함에 따른 장래의 혼인 법률관계의 해소로서 그 제도의 목적과 법적 효과가 다르므로, 간통을 한 유책배우자에 대한 형사적 제재가 없어졌다고 하더라도, 민사상의 불법행위에 해당하는 간통행위로 인한 손해배상책임을 강화하는 것은 별론으로 하고, 혼인의 실체가 소멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다. 더구나 이혼청구권의 인정 여부는 법률의 규정 및 혼인과 이혼제도의 목적, 취지, 기능 등을 종합하여 당사자인 부부 및 자녀 등의 이익을 조화하는 방향으로 미래를 위하여 정해져야 하는 것이지, 유책배우자에게 외형뿐인 혼인관계가 계속되도록 강제하여 참을 수 없는 고통을 받게 함으로써 그에 대한 응보 내지 사적 보복을 달성하기 위한 수단이 되어서는 아니 된다.
(7) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 일률적으로 이혼청구를 배척하는 것은 더 이상 이혼을 둘러싼 갈등 해소에 적절하고 합리적인 해결 방안이라고 보기 어렵다.
 
마.  따라서 이혼에 대한 국민의 의식이 크게 변화하는 등 사회적 여건이 성숙되었고 법적·제도적 보완도 상당히 이루어진 만큼, 이제는 혼인관계가 파탄되어 그 실체가 소멸함에 따라 제6호 이혼사유에 의하여 이혼을 청구한 경우에, 유책배우자의 이혼청구라는 이유로 그 이혼의 허부를 당사자의 의사에만 맡길 수 없고, 혼인관계가 완전히 파탄되어 그 실체가 소멸하였는지 그리고 그러한 혼인관계가 여전히 보호되고 유지되어야 할 필요가 있는지 등에 관하여 객관적 사정에 기초한 합리적인 판단을 통하여, 자칫 상충될 수도 있는 혼인과 이혼이라는 양 제도의 목적 및 취지를 조화시킬 수 있는 방안을 모색하여야 한다.
앞에서 본 것과 같이 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립하고 유지되어야 한다고 규정함은 물론 혼인을 제도적으로 보장하고 있으므로, 민법이 정한 재판상 이혼사유도 헌법이 인정한 개인의 존엄과 양성의 평등 및 혼인의 제도적 보장 취지를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 해석·적용되어야 한다.
부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다 하더라도, 부부 사이에 개인의 존엄과 양성의 평등을 실현하고 부부·자녀의 행복추구권과 인간다운 생활을 할 권리를 보호할 필요가 있음은 그 파탄 전후에 차이가 없다. 혼인에서 부부공동생활체로서의 동거의무가 기본적인 요소이기는 하나, 배우자에 대한 부양 및 자녀의 양육 역시 그에 못지않게 중요한 의미를 가지며, 혼인관계의 파탄에 책임이 없는 배우자가 이혼으로 인하여 심각한 불이익을 입지 아니하도록 보호할 필요가 있다.
이러한 사정들에 비추어 보면, 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당한다고 할 것이지만, 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, 부모의 이혼이 자녀의 양육·교육·복지를 심각하게 해치는 경우, 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다.
그리고 혼인파탄에 책임이 없는 배우자에 대하여 재판상 이혼을 허용할 경우에도, 혼인관계 파탄으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 정할 때에 주된 책임이 있는 배우자의 유책성을 충분히 반영함으로써 혼인 해소에 대한 책임을 지우고 상대방 배우자에게 실질적인 손해 배상이 이루어질 수 있도록 하며, 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써, 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 할 것이다.
한편 다수의견은 유책배우자의 이혼청구를 인정하기 위해서는 다른 나라에서와 같은 이른바 ‘가혹조항’ 등의 제도적 보완장치가 필요하다고 보고 있다. 그렇지만 제6호 이혼사유에 관한 위와 같은 해석은 다른 나라에서 이른바 ‘가혹조항’으로 고려하는 사정들을 포함한 것으로서, 혼인제도를 보장하는 헌법 정신과 현재까지 정비된 민법상의 제도들에 터 잡아 이러한 해석과 재판 실무 운영에 의하여 충분히 상대방 배우자 등을 보호할 수 있으므로, 반드시 이에 관한 법률적·제도적인 보완이 선행될 필요는 없다.
 
바.  결론적으로 부부의 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에 그 파탄에 주된 책임이 있는 배우자라는 이유만으로 제6호 이혼사유에 의한 이혼청구를 배척할 수 있다는 다수의견에는 찬성할 수 없으며, 다수의견이 들고 있는 종전의 대법원판례는 이러한 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다.
혼인의 실체가 소멸하고 회복 불가능하여 혼인이 외형에 그칠 뿐인 상태에 이르렀다면, 상대방 배우자를 보호하기 위하여 유책배우자에게 급부나 배려 등을 요구할 필요가 있다 하더라도, 혼인 해소 후에도 그와 같은 급부나 배려 등이 계속 이루어질 수 있도록 하는 적절한 방안을 강구하면 될 것이지, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 외형뿐인 혼인의 해소 자체를 거부할 것은 아니다.
 
사.  원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 혼인관계의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없다는 전제에서 유책배우자인 원고의 이혼청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다.
그러나 앞에서 본 법리에 의하면, 유책배우자가 이혼을 청구한다는 사정만을 이유로 이혼청구를 배척하여서는 아니 되며, 원·피고 사이의 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 되는지를 먼저 가리고, 그와 같이 파탄된 경우라면 이 사건 이혼으로 인하여 파탄에 주된 책임이 없는 피고나 자녀들의 이익을 심각하게 해치지 아니하여 정의·공평의 관념에 현저히 반하지 아니한다고 객관적으로 인정되는지를 심리하여, 제6호 이혼사유에 해당하는지 판단하여야 한다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, ① 원고와 피고는 법률상 부부이지만 2000. 1.경 별거하기 시작하여 그로부터 상당한 기간이 경과하였고, ② 원고는 소외인과의 사이에서 혼인 외의 딸이 출생하자 집을 나가는 등 혼인파탄의 주된 원인을 제공하였지만, 피고도 별거를 시작한 후에는 상당한 기간이 지나도록 혼인관계를 회복하기 위한 별다른 노력을 하지 아니하였고 명절이나 제사 등의 원고 집안 행사에 참여하거나 원고의 친척들과 교류한 사정이 기록상 나타나 있지 아니하며, ③ 원고는 별거 중에도 원·피고 사이에서 출생한 자녀들의 학비를 부담하였을 뿐 아니라 이 사건 소를 제기할 무렵까지 피고에게 생활비로 월 100만 원 정도를 지급하였고, ④ 원고는 당뇨와 고혈압의 질환이 있고 합병증으로 인하여 신장장애 2급의 장애인으로 등록되어 있는 등 건강이 좋지 아니한데, 2011년 말경 피고와 자녀들에게 신장이식에 관한 이야기를 하였다가 거절당한 채 소외인의 도움을 받아 집에서 복막투석을 받고 있는 등 소외인의 개호와 협력이 없이는 생활하기 곤란한 상황에 처해 있으며, ⑤ 원고가 소외인과 동거하면서 그 사이에 태어난 미성년의 딸을 양육하고 있는 등 별거 후에 형성된 원·피고의 독립적인 생활관계가 고착화되었음을 알 수 있다.
이러한 혼인생활의 과정과 파탄의 경위 등에 비추어 보면 원·피고의 혼인관계는 파탄되어 더 이상 회복할 수 없는 상태에 이르렀고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 이 사건 이혼이 정의·공평의 관념에 현저히 반하지 아니한다고 객관적으로 볼 수 있는 사정들도 상당히 나타나 있다.
그뿐 아니라 다수의견에 의하더라도 세월의 경과 등에 따라 원·피고 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미하여 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니하다고 볼 여지가 있으므로, 이러한 사정도 사실심법원의 심리를 통해 가려야 할 필요가 있다.
특히 이 사건에서는 비록 중혼적 사실혼관계에서이지만 부모의 양육이 필요한 미성년의 딸이 있음을 고려하여야 한다. 가정은 단순히 부부만의 공동체에 그치는 것이 아니고 자녀의 공동생활을 보호하는 기능도 가지므로, 혼인의 유지 또는 해소를 결정할 때에는 자녀의 복리를 우선적으로 고려할 필요가 있는데, 자녀의 복리는 현재 실질적으로 형성되어 있는 생활관계를 기반으로 하여 실현될 수 있다. 중혼적 사실혼관계를 법률혼보다 보호할 수는 없음이 원칙이라 할 것이지만, 이미 법률혼의 실체가 소멸하여 외형만 남아 있는 반면 사실혼이 혼인으로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 그 사실혼관계에서 출생한 자녀의 복리를 위해서라도 그러한 실질에 적합한 법률관계를 형성할 수 있도록 배려할 필요가 있다. 혼인의 실체가 소멸하고 회복이 불가능함에도 부부 사이의 갈등 내지 감정적인 대립 등으로 그 외형만을 유지시킴으로 인하여 후대인 미성년 자녀의 정상적인 성장에 악영향을 미치거나 복리를 해치는 결과를 낳지 아니하도록, 선대의 외형뿐인 법률관계를 실체에 맞추어 합리적으로 정리하는 미래지향적인 방안을 고려함이 타당하다.
그럼에도 원심은 위와 같은 사정들을 제대로 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 기각하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 제6호 이혼사유 및 유책배우자의 재판상 이혼청구 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 파기되어야 한다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

 

대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥

http://lawband.co.kr/


법무법인 한서 주요업무:​
이혼소송변호사비용,이혼재산분할,이혼상담.이혼전문변호사.이혼소송전문변호사.이혼전문법률사무소.상간녀소송.상간녀위자료.배우자외도.위자료청구소송.아내의외도.남편의외도

저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.

 

부동산압류등기말소
[대법원 2016.11.25, 선고, 2013다206313, 판결]

 

 


【판시사항】
부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되는 경우, 취소의 효과 및 이때 부동산은 여전히 수익자의 소유인지 여부(적극) / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극)


【판결요지】
부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다.
그러므로 수익자의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.


【참조조문】
민법 제245조, 제406조 제1항


【참조판례】
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798)

 


【전문】
【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】
대한민국


【원심판결】
서울중앙지법 2013. 5. 16. 선고 2012나34206 판결

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

 

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  원심이 확정한 이 사건 사실관계는 다음과 같다.
① 원고는 1997. 7. 18. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하고 1997. 7. 28. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 이래 이 사건 각 부동산을 점유하고 있다.
② 피고는 소외인에 대한 조세채권을 피보전권리로 하여 원고를 상대로 수원지방법원 99가단23709호로 사해행위취소 등을 구하는 소송을 제기하였다. 그 결과 원고와 소외인 사이의 매매계약을 취소하고 원고는 피고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 1999. 2. 3. 확정되었다.
③ 피고는 2010. 3. 12. 위 확정판결에 따라 위 소유권이전등기의 말소등기를 마친 다음 2010. 3. 18. 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 압류등기를 마쳤다.
 
2.  원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여, 원고는 이 사건 각 부동산을 매수하여 점유하기 시작한 때부터 소유의 의사로 점유한 것이고 그 후 사해행위취소 소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었다고 하더라도 점유의 성질이 바뀌었다고 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 개시한 1997. 7. 28.부터 10년이 경과한 2007. 7. 28.경 등기부취득시효가 완성되었으므로, 피고의 이 사건 압류등기는 제3자의 재산을 대상으로 한 것이어서 무효라고 판단하였다.
 
3.  그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
가.  부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 그 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 그 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다.
그러므로 이 사건 각 부동산에 대하여 원고의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 그 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 참조).
 
나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.
이 사건에서 소외인에 대한 채권자인 피고는 원고와 소외인 사이의 매매계약에 대한 사해행위취소 판결이 확정됨으로써 그 등기 명의를 소외인 앞으로 회복하여 강제집행을 할 수 있게 되었다. 원고는 그러한 부담을 안고 있다는 사정을 잘 알고 있는 상태에서 위 판결 전후 기간 동안 이 사건 각 부동산을 점유해 온 것이다. 그러한 점유의 사실상태는 이를 사해행위취소의 부담이 없는 권리관계로 높여 보호할 필요가 있다거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 각 부동산에 대한 원고의 등기부취득시효 주장은 인정될 수 없다.
 
다.  그럼에도 원심은 원고의 이 사건 각 부동산에 대한 등기부취득시효가 완성되었다고 보아 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 거기에는 취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
4.  이에, 관여 대법관의 일치된 의견으로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.

 

추심금등·사해행위취소(채권담보권자가 제3채무자로부터 변제를 받은 채권양수인에 대하여 부당이득반환을 구하는 사건)
[대법원 2016.7.14, 선고, 2015다71856, 71863, 판결]

 

 


【판시사항】
[1] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 채권담보권자가 담보등기를 마친 후 동일한 채권에 관한 채권양도가 이루어지고 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 담보권설정의 통지는 제3채무자에게 도달하지 않은 경우, 제3채무자가 채권양수인에 대한 변제로 채권담보권자에 대하여 면책되는지 여부(적극) 및 이때 채권담보권자가 채권양수인에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 그 후 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달한 경우, 제3채무자가 채권양수인에 대한 변제로 채권담보권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 민법 제472조에서 정한 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우에 무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 때와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자의 이익으로 돌릴 만한 실질적 관련성이 인정되는 경우가 포함되는지 여부(적극) 및 무권한자의 변제수령을 채권자가 추인한 경우, 채권자가 무권한자에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)
[3] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 채권담보권자가 채권양수인보다 우선하고 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 채권양도의 통지가 먼저 도달하였다는 등의 이유로 제3채무자가 채권양수인에게 채무를 변제하였고 채권담보권자가 채권양수인의 변제수령을 추인한 경우, 제3채무자의 채권양수인에 대한 변제의 효력(유효) 및 채권담보권자가 채권양수인에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)


【판결요지】
[1] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’이라 한다)에 의한 채권담보권자가 담보등기를 마친 후에서야 동일한 채권에 관한 채권양도가 이루어지고 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지는 제3채무자에게 도달하지 않은 상태에서는, 제3채무자에 대한 관계에서 채권양수인만이 대항요건을 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권양수인에게 유효하게 채무를 변제할 수 있고 이로써 채권담보권자에 대하여도 면책된다. 다만 채권양수인은 채권담보권자에 대한 관계에서는 후순위로서, 채권담보권자의 우선변제적 지위를 침해하여 이익을 받은 것이 되므로, 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.
그러나 그 후 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달한 경우에는, 그 통지가 채권양도의 통지보다 늦게 제3채무자에게 도달하였더라도, 채권양수인에게 우선하는 채권담보권자가 제3채무자에 대한 대항요건까지 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권담보권자에게 채무를 변제하여야 하고, 채권양수인에게 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 이로써 채권담보권자에게 대항할 수 없다.
[2] 민법 제472조는 불필요한 연쇄적 부당이득반환의 법률관계가 형성되는 것을 피하기 위하여 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제의 경우에도 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우에는 변제의 수령자가 진정한 채권자에게 채무자의 변제로 받은 급부를 전달한 경우는 물론이고, 그렇지 않더라도 무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 때와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자의 이익으로 돌릴 만한 실질적 관련성이 인정되는 경우도 포함된다. 그리고 무권한자의 변제수령을 채권자가 추인한 경우에 채권자는 무권한자에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.
[3] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 채권담보권자가 채권양수인보다 우선하고 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달하였는데도, 그 통지보다 채권양도의 통지가 먼저 도달하였다는 등의 이유로 제3채무자가 채권양수인에게 채무를 변제한 경우에 채권담보권자가 무권한자인 채권양수인의 변제수령을 추인하였다면, 추인에 의하여 제3채무자의 채권양수인에 대한 변제는 유효하게 되는 한편 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.


【참조조문】
[1] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제35조, 민법 제450조, 제741조
[2] 민법 제472조, 제741조
[3] 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제35조, 민법 제450조, 제472조, 제741조


【참조판례】
[2] 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결(공1992, 2842), 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결(공2002상, 7), 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다32214 판결(공2012하, 1894)

 

【원심판결】
서울고법 2015. 10. 30. 선고 2015나10815, 10822 판결

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  가. 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’이라 한다) 제35조는 제1항에서 “약정에 따른 채권담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기한 때에 지명채권의 채무자(이하 ‘제3채무자’라 한다) 외의 제3자에게 대항할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항에서 “담보권자 또는 담보권설정자(채권담보권 양도의 경우에는 그 양도인 또는 양수인을 말한다)는 제3채무자에게 제52조의 등기사항증명서를 건네주는 방법으로 그 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하며, 제3항에서 “동일한 채권에 관하여 담보등기부의 등기와 민법 제349조 또는 제450조 제2항에 따른 통지 또는 승낙이 있는 경우에 담보권자 또는 담보의 목적인 채권의 양수인은 법률에 다른 규정이 없으면 제3채무자 외의 제3자에게 등기와 그 통지의 도달 또는 승낙의 선후에 따라 그 권리를 주장할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
따라서 동산채권담보법에 의한 채권담보권자가 담보등기를 마친 후에서야 동일한 채권에 관한 채권양도가 이루어지고 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지는 제3채무자에게 도달하지 않은 상태에서는, 제3채무자에 대한 관계에서 채권양수인만이 대항요건을 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권양수인에게 유효하게 채무를 변제할 수 있고 이로써 채권담보권자에 대하여도 면책된다. 다만 채권양수인은 채권담보권자에 대한 관계에서는 후순위로서, 채권담보권자의 우선변제적 지위를 침해하여 이익을 받은 것이 되므로, 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.
그러나 그 후 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달한 경우에는, 그 통지가 채권양도의 통지보다 늦게 제3채무자에게 도달하였더라도, 채권양수인에게 우선하는 채권담보권자가 제3채무자에 대한 대항요건까지 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권담보권자에게 채무를 변제하여야 하고, 채권양수인에게 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 이로써 채권담보권자에게 대항할 수 없다.
 
나.  민법 제472조는 불필요한 연쇄적 부당이득반환의 법률관계가 형성되는 것을 피하기 위하여 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제의 경우에도 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우에는 변제의 수령자가 진정한 채권자에게 채무자의 변제로 받은 급부를 전달한 경우는 물론이고, 그렇지 않더라도 무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 때와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자의 이익으로 돌릴 만한 실질적 관련성이 인정되는 경우도 포함된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다32214 판결 참조). 그리고 이와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자가 추인한 경우에 채권자는 무권한자에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조).
따라서 채권담보권자가 채권양수인보다 우선하고 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달하였음에도, 그 통지보다 채권양도의 통지가 먼저 도달하였다는 등의 이유로 제3채무자가 채권양수인에게 채무를 변제한 경우에 채권담보권자가 무권한자인 채권양수인의 변제수령을 추인하였다면, 이러한 추인에 의하여 제3채무자의 채권양수인에 대한 변제는 유효하게 되는 한편 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다.
 
2.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
가.  원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2013. 8. 13. 주식회사 비에스엘(이하 ‘비에스엘’이라고만 한다)과 사이에 원고의 비에스엘에 대한 물품대금채권을 담보하기 위하여 비에스엘의 홈플러스 주식회사(이하 ‘홈플러스’라고만 한다)에 대한 이 사건 채권에 관하여 채권최고액 3억 원인 이 사건 담보권을 설정하기로 하는 계약을 체결하였고, 이에 따라 2013. 8. 14. 이 사건 담보권의 설정등기가 마쳐졌다.
 
나.  비에스엘은 2013. 8. 28. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에게 이 사건 채권을 양도하고, 2013. 10. 1. 홈플러스에 내용증명우편으로 채권양도사실을 통지하였으며, 그 통지는 2013. 10. 2. 홈플러스에 도달하였다.
 
다.  이 사건 담보권으로 담보된 원고의 비에스엘에 대한 물품대금채권이 289,485,360원에 달하자, 원고는 2013. 10. 14. 홈플러스에 설정계약서 사본과 등기사항증명서 사본을 첨부하여 이 사건 담보권의 설정사실을 통지하였고, 그 통지는 2013. 10. 15. 홈플러스에 도달하였다.
 
라.  그런데 홈플러스는 2013. 10. 31. 피고에게 이 사건 채권의 변제로 181,347,097원을 지급하였다.
 
마.  이에 원고는 피고 및 홈플러스를 상대로 이 사건 소송을 제기하여, 피고를 상대로는 홈플러스로부터 변제받은 것에 대한 부당이득반환청구를 하는 한편 홈플러스를 상대로는 이 사건 담보권의 실행으로써 이 사건 채권의 지급청구를 하였는데, 제1심 계속 중이던 2014. 12. 18. ‘원고는 홈플러스에 대한 청구를 포기하고, 원고와 홈플러스는 이 사건 채권에 관하여 일체의 민·형사상 청구를 하지 아니한다’는 등의 내용으로 조정을 갈음하는 결정이 내려졌고, 위 결정은 원고와 홈플러스 사이에서 그 무렵 확정되었다.
 
3.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채권담보권자인 원고가 채권양수인인 피고보다 우선하고 담보권설정의 통지가 제3채무자인 홈플러스에 도달하였으므로, 홈플러스는 그 이후에 한 피고에 대한 변제로써 원고에게 대항할 수 없었으나, 원고가 제1심에서의 조정을 갈음하는 결정에 따라 홈플러스에 대한 청구를 포기함으로써 무권한자인 피고의 변제수령을 추인하였다고 할 것이므로, 이러한 추인에 의하여 홈플러스의 피고에 대한 변제는 유효하게 되는 한편 원고는 피고에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 피고에 대한 위 부당이득반환청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 
4.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.

공매배분금지급청구·임치청구
[대법원 2017.1.25, 선고, 2015다203578, 203585, 판결]

 

 


【판시사항】
정지조건부 파산채권자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제418조를 근거로 파산관재인에 대하여 민사소송의 방법으로 채무변제금에 대한 임치의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 정지조건부 파산채권자가 채무를 실제로 변제할 때에 그의 채권액이 채무변제액을 초과한다는 사실을 증명한 경우, 자신이 변제하는 금액 전부에 대하여 임치를 청구할 수 있는지 여부(적극)


【판결요지】
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제418조에서 정지조건부 파산채권자 등에게 채무변제금에 대한 임치청구권을 인정하면서도 임치청구의 방법이나 절차에 대하여 별도의 규정을 두지 아니한 이상, 정지조건부 파산채권자는 채무자회생법 제418조를 근거로 파산관재인에 대하여 민사소송의 방법으로 채무변제금에 대한 임치의 이행을 청구할 수 있다. 나아가 정지조건부 파산채권자는 그의 정지조건부 채권액 한도 안에서 파산관재인에게 자신이 변제하는 금액의 임치를 청구할 수 있으므로, 정지조건부 파산채권자가 채무를 실제로 변제할 때에 그의 채권액이 채무변제액을 초과한다는 사실을 증명한 경우에는 파산채권자는 자신이 변제하는 금액 전부에 대하여 임치를 청구할 수 있다.


【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  상고이유 제1점에 관하여
가.  처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다58728 판결 등 참조).
 
나.  원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 2010. 5. 3. 주식회사 함양리조트(이하 ‘함양리조트’라고 한다)와 사이에 경남 함양군 (주소 생략) 토지 등에 관하여 신탁자 함양리조트, 수탁자 피고, 우선수익자 주식회사 제일저축은행(이하 ‘제일저축은행’이라고 한다)으로 한 부동산담보신탁계약(이하 ‘별건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하였다. 당시 별건 신탁계약의 목적 부동산에 관하여는 근저당권자 제일저축은행, 주식회사 제일이저축은행(이하 ‘제일이저축은행’이라고 한다)의 채권최고액 합계 약 300억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었다.
(2) 피고와 함양리조트, 제일저축은행, 제일이저축은행은 별건 신탁계약을 체결한 날에 위 (주소 생략) 토지 등을 사업부지로 하는 함양리조트 신축분양사업에 관하여, 시행자(분양사업자) 함양리조트, 대리사무 신탁사 피고, 대출 금융기관 겸 근저당권자 제일저축은행, 근저당권자 겸 동의자 제일이저축은행으로 하는 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘대리사무계약’이라고 한다)을 체결하였다. 대리사무계약 제25조는 “신탁재산에 대한 선순위 근저당권자의 권리실행으로 인하여 신탁재산이 처분될 시 피고에게 부과된 제비용(제세공과금, 소송비용 등)의 부족자금에 대해서는 제일저축은행이 부담하기로 한다.”라고 정하고 있다.
(3) 제일저축은행은 2012. 9. 7. 서울중앙지방법원 2012하합96호로 파산선고를 받아 같은 날 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 그 파산관재인으로 선임되었다.
(4) 별건 신탁계약 체결 후 신탁부동산 일부의 지목이 변경되는 과정에서 수탁자인 피고에게 지목변경에 따른 간주취득세가 부과되었고, 이에 피고는 2013. 1. 30.경 1차분으로 1,721,229,920원을 납부하고, 2013. 7. 31.경 2차분 중 860,614,960원을 납부하는 등 합계 2,581,844,880원을 간주취득세로 납부하였다.
 
다.  원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 별건 신탁계약의 목적인 부동산과 관련하여 피고가 납부한 간주취득세는 신탁부동산에 대한 제세공과금으로 신탁사무 처리에 필요한 비용에 해당하여 수탁자인 피고는 별건 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 바에 따라 이를 수익자인 원고(원래 수익자는 제일저축은행인데, 파산관재인인 원고가 제일저축은행의 지위를 포괄적으로 승계하였다)에게 청구하거나 상환받을 수 있다고 판단하였다. 이어 원심은, 위와 같이 별건 신탁계약과 별도로 대리사무계약 제25조가 신탁사무 처리비용에 관하여 규정하고 있는 것은, 신탁부동산이 별건 신탁계약에 따라 처분되는 것이 아니라 선순위 근저당권의 실행으로 처분되는 경우에는 피고는 그 경매절차에서 잉여금을 받아 피고가 신탁사무 처리와 관련하여 지출한 비용의 상환채권에 충당할 수밖에 없는데, 별건 신탁계약 체결 당시 이미 그 신탁재산에는 채권최고액 합계 300억 원이 넘는 선순위 근저당권이 설정되어 있어 그 근저당권이 실행되는 경우 발생할지 모르는 비용상환채권 충당 부족분을 수익자인 원고가 부담하기로 하는 데 그 취지가 있는 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 원고의 신탁비용 부담의무는 선순위 근저당권의 실행으로 인한 잉여금을 비용상환채권에 충당한 후에도 부족분이 있을 경우에 발생하는 것으로 봄이 상당하고, 피고가 원고에게 가지는 이 사건 비용상환채권은 대리사무계약 제25조에서 정한 사실이 발생하는 경우에 인정되므로 정지조건부채권의 성질을 가지는 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.
 
2.  상고이유 제3점에 관하여
가.  채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제418조는 “정지조건부채권 또는 장래의 청구권을 가진 자가 그 채무를 변제하는 때에는 후일 상계를 하기 위하여 그 채권액의 한도 안에서 변제액의 임치를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으나, 임치청구권의 행사방법이나 절차에 대하여는 따로 규정하고 있지 아니하다. 이처럼 채무자회생법이 제418조에서 정지조건부 파산채권자 등에게 채무변제금에 대한 임치청구권을 인정하면서도 임치청구의 방법이나 절차에 대하여 별도의 규정을 두지 아니한 이상, 정지조건부 파산채권자는 채무자회생법 제418조를 근거로 파산관재인에 대하여 민사소송의 방법으로 채무변제금에 대한 임치의 이행을 청구할 수 있다. 나아가 정지조건부 파산채권자는 그의 정지조건부 채권액 한도 안에서 파산관재인에게 자신이 변제하는 금액의 임치를 청구할 수 있으므로, 정지조건부 파산채권자가 채무를 실제로 변제할 때에 그의 채권액이 채무변제액을 초과한다는 사실을 증명한 경우에는 파산채권자는 자신이 변제하는 금액 전부에 대하여 임치를 청구할 수 있다.
 
나.  원심은, 정지조건부채권인 이 사건 비용상환채권의 채권자인 피고가 파산관재인인 원고에 대하여 임치청구할 수 있는 금액은 피고의 채권액을 한도로 하고, 그 한도는 별건 신탁계약의 신탁부동산에 설정된 선순위 근저당권이 실행되어 이 사건 비용상환채권의 부족분이 확정되어야 하겠으나, 피고가 신탁비용인 간주취득세 명목으로 지출한 금액은 2,581,844,880원인 반면 선순위 근저당권의 채권최고액의 합계가 300억 원이 넘고, 신탁부동산에 대한 공매절차가 29차까지 유찰될 당시 공매예정가가 38억 700만 원에 불과한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 비용상환채권액의 부족분은 피고가 원고에 대하여 임치를 청구하는 채무변제액을 초과할 것으로 보인다는 이유를 들어, 원고는 정지조건부채권인 이 사건 비용상환채권의 채권자인 피고로부터 이 사건 공매정산금 채무액으로 그 판시와 같은 금원을 지급받은 다음, 그 변제금 중에서 피고가 구하는 바에 따라 1,654,791,965원 및 이에 대한 지연손해금을 원고가 서울중앙지방법원의 허가를 받아 개설한 임치금 계좌에 임치할 의무가 있다고 판단하여, 피고의 예비적 반소청구를 일부 받아들였다.
 
다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있기는 하나 피고의 예비적 반소청구를 그 판시와 같은 범위에서 받아들인 결론은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채무자회생법 제418조의 변제액의 임치청구권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 
3.  상고이유 제2점에 관하여
원고는 피고가 2,581,844,880원에 불과한 이 사건 비용상환채권액을 상환받기 위하여 제일저축은행의 파산재단을 구성하는 일반재산인 이 사건 공매정산금의 일부에 대하여 임치청구를 하는 것은 정당한 권리행사가 아니라 권리남용에 해당한다고 주장하나, 이러한 주장은 상고심에 이르러 처음으로 제기된 새로운 주장임이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 
4.  결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

 

 

저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.


대법원 2016.4.2 (양육비지급관련)



【판시사항】
성년에 이르는 연령이 20세에서 19세로 변경된 민법 시행 이전에 장래의 양육비 지급을 명하는 재판이 확정되었으나, 법 시행 당시 사건본인이 성년에 도달하지 않은 경우, 양육비 지급의 종료 시점(=사건본인이 19세에 이르기 전날)


【결정요지】
이혼한 부부 중 일방이 미성년자의 자녀에 대한 양육자 지정청구와 함께 장래의 이행을 청구하는 소로서 양육비 지급을 동시에 청구할 수 있고, 위와 같은 청구에 따라 장래의 양육비 지급을 명한 확정판결이나 이와 동일한 효력이 있는 조정조서나 화해권고결정 등에서 사건본인이 성년에 이르는 전날까지 양육비 지급을 명한 경우 재판의 확정 후 사건본인이 성년에 도달하기 전에 법률의 개정으로 성년에 이르는 연령이 변경되었다면 변경된 성년 연령이 양육비를 지급하는 종료 기준시점이 된다. 따라서 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행된 민법 제4조에 의하여 성년에 이르는 연령이 종전 20세에서 19세로 변경되었으므로 법 시행 이전에 장래의 양육비 지급을 명하는 재판이 확정되었더라도 법 시행 당시 사건본인이 아직 성년에 도달하지 아니한 이상 양육비 종료 시점은 개정된 민법 규정에 따라 사건본인이 19세에 이르기 전날까지로 봄이 타당하다.


【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다.


【이 유】
특별항고이유를 판단한다.

1. 가. 이혼한 부부 중 일방이 미성년자의 자녀에 대한 양육자 지정청구와 함께 장래의 이행을 청구하는 소로서 양육비 지급을 동시에 청구할 수 있고, 위와 같은 청구에 따라 장래의 양육비 지급을 명한 확정판결이나 이와 동일한 효력이 있는 조정조서나 화해권고결정 등에서 사건본인이 성년에 이르는 전날까지 양육비 지급을 명한 경우 그 재판의 확정 후 사건본인이 성년에 도달하기 전에 법률의 개정으로 성년에 이르는 연령이 변경되었다면 변경된 성년 연령이 양육비를 지급하는 종료 기준시점이 된다고 할 것이다. 따라서 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행된 민법 제4조에 의하여 성년에 이르는 연령이 종전 20세에서 19세로 변경되었으므로 위 법 시행 이전에 장래의 양육비 지급을 명하는 재판이 확정되었더라도 위 법 시행 당시 사건본인이 아직 성년에 도달하지 아니한 이상 양육비 종료 시점은 개정된 민법 규정에 따라 사건본인이 19세에 이르기 전날까지로 봄이 타당하다.

나. 한편 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령은 과태료 또는 감치와 같은 제재를 통하여 판결, 심판, 조정조서 등에 의하여 확정되어 있는 금전의 지급의무 등의 이행을 촉구하는 가사소송법상의 이행확보제도로서, 권리의 존부를 확정하는 기관과 그 확정된 권리를 실현하는 기관을 엄격히 분리시키지 아니하고 권리의 존부를 확정한 판단기관 자신이 의무의 이행을 촉구하는 것이기는 하지만, 권리의 존부를 확정하기 위한 절차가 아니라 이미 확정되어 있는 권리를 실현하기 위한 절차의 일부라는 점에서는 민사집행법에 따른 강제집행과 다르지 아니하다고 봄이 타당하다. 따라서 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령으로 판결, 심판, 조정조서 등에 의하여 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 의무자에 대하여 새로운 의무를 창설할 수 있는 것은 아니다(대법원 2016. 2. 11.자 2015으26 결정 참조).


2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 신청인은 특별항고인과 혼인하여 슬하에 사건본인 1(1994. 12. 18.생), 사건본인 2(1996. 3. 5.생)를 두었다.

나. 신청인이 특별항고인과 소외 1을 상대로 제기한 서울가정법원 2012드합5636 이혼 및 위자료 등 청구 사건에서 위 법원이 2012. 7. 9. “신청인과 특별항고인은 이혼하고, 사건본인들의 친권자 및 양육자로 신청인을 지정하며, 특별항고인은 신청인에게 사건본인들에 대한 양육비로 이 사건 화해권고결정이 확정된 날로부터 사건본인들이 성년이 되기 전날까지 사건본인 1인당 월 2,000,000원씩을 매월 말일에 지급하기로 한다.” 등의 내용으로 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라고 한다)을 하였고, 이에 대하여 쌍방이 이의하지 아니하여 2012. 8. 11. 이 사건 화해권고결정이 그대로 확정되었다.

다. 특별항고인은 이 사건 화해권고결정에 따른 이행을 위하여 2013. 3. 4.부터 2015. 8. 20.까지 사건본인 2 명의의 예금계좌로 소외 2, ○○수산, 소외 3, 소외 4 등의 명의로 합계 70,950,000원을 송금하였다(특별항고인은 위 기간 이후에도 매월 일정 금액을 동일한 방법으로 송금하여 오고 있다).

라. 신청인은 특별항고인이 이 사건 화해권고결정에 따른 양육비를 제대로 지급하지 않고 있다고 주장하면서 원심법원에 가사소송법 제64조에 따른 이행명령을 신청하였다.

마. 이에 대하여 원심은 특별항고인에게 “이 사건 화해권고결정에 따른 의무이행으로서 신청인에게 미지급 양육비 중 32,000,000원을 분할하여 2016. 1.부터 2016. 4.까지 매월 말일에 8,000,000원씩을 지급하라.”라는 이행명령(이하 ‘이 사건 이행명령’이라고 한다)을 하였다.


3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 화해권고결정이 성년이 되는 연령을 20세에서 19세로 낮춘 개정 민법 시행 전에 확정되었더라도 사건본인 1, 사건본인 2가 위 개정 민법 시행일인 2013. 7. 1. 당시 아직 성년에 이르지 아니한 이상 이 사건 화해권고결정에 의한 양육비 종료 시점은 사건본인들이 19세가 되기 전날까지로 보아야 한다.

그 결과 이 사건 화해권고결정에 따라 특별항고인이 신청인에게 사건본인들에 대한 양육비를 지급하여야 할 기간은 사건본인 1에 대하여 이 사건 화해권고결정 확정일인 2012. 8. 11.부터 사건본인 1이 19세가 되기 전날인 2013. 12. 17.까지(16개월 7일), 사건본인 2에 대하여 위 2012. 8. 11.부터 사건본인 2가 19세가 되기 전날인 2015. 3. 4.까지(30개월 24일)이고, 이는 합하여 약 47개월에 해당한다. 이에 대하여 이 사건 화해권고결정에 따른 양육비 지급비율인 월 2,000,000원을 곱하면 특별항고인이 신청인에게 지급할 전체 양육비가 94,000,000원(2,000,000원 × 47)이 되는데, 여기서 특별항고인이 2015. 8. 20.까지 양육비로 지급한 것으로 보이는 합계 70,950,000원을 공제하면 미지급 양육비는 23,050,000원(94,000,000원 - 70,950,000원)이 된다고 보인다.

사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 특별항고인에게 사건본인들에 대한 미지급 양육비 중 32,000,000원을 분할하여 2016. 1.부터 2016. 4.까지 매월 말일에 8,000,000원씩의 지급을 명한 이 사건 이행명령은 이 사건 화해권고결정에 의하여 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 특별항고인에게 새로운 의무를 창설한 것으로서 허용될 수 없다.

따라서 이 사건 이행명령을 한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 민사소송법 제449조 소정의 특별항고 사유가 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.


4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


대법관   권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신



http://lawband.co.kr

소송은 어떻게 준비하느냐에 따라 결과의 차이가 다릅니다!
더 자세한 부분은 연락처로 전화 주시면 무료법률상담 가능합니다. 
   전국무료상담 1644-8523    
바로상담 010-3178-2011


저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.


【판시사항】

성년에 이르는 연령이 20세에서 19세로 변경된 민법 시행 이전에 장래의 양육비 지급을 명하는 재판이 확정되었으나, 법 시행 당시 사건본인이 성년에 도달하지 않은 경우, 양육비 지급의 종료 시점(=사건본인이 19세에 이르기 전날)

 

【결정요지】

이혼한 부부 중 일방이 미성년자의 자녀에 대한 양육자 지정청구와 함께 장래의 이행을 청구하는 소로서 양육비 지급을 동시에 청구할 수 있고, 위와 같은 청구에 따라 장래의 양육비 지급을 명한 확정판결이나 이와 동일한 효력이 있는 조정조서나 화해권고결정 등에서 사건본인이 성년에 이르는 전날까지 양육비 지급을 명한 경우 재판의 확정 후 사건본인이 성년에 도달하기 전에 법률의 개정으로 성년에 이르는 연령이 변경되었다면 변경된 성년 연령이 양육비를 지급하는 종료 기준시점이 된다. 따라서 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행된 민법 제4조에 의하여 성년에 이르는 연령이 종전 20세에서 19세로 변경되었으므로 법 시행 이전에 장래의 양육비 지급을 명하는 재판이 확정되었더라도 법 시행 당시 사건본인이 아직 성년에 도달하지 아니한 이상 양육비 종료 시점은 개정된 민법 규정에 따라 사건본인이 19세에 이르기 전날까지로 봄이 타당하다.

 

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다.

 

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.


1. 가. 이혼한 부부 중 일방이 미성년자의 자녀에 대한 양육자 지정청구와 함께 장래의 이행을 청구하는 소로서 양육비 지급을 동시에 청구할 수 있고, 위와 같은 청구에 따라 장래의 양육비 지급을 명한 확정판결이나 이와 동일한 효력이 있는 조정조서나 화해권고결정 등에서 사건본인이 성년에 이르는 전날까지 양육비 지급을 명한 경우 그 재판의 확정 후 사건본인이 성년에 도달하기 전에 법률의 개정으로 성년에 이르는 연령이 변경되었다면 변경된 성년 연령이 양육비를 지급하는 종료 기준시점이 된다고 할 것이다. 따라서 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행된 민법 제4조에 의하여 성년에 이르는 연령이 종전 20세에서 19세로 변경되었으므로 위 법 시행 이전에 장래의 양육비 지급을 명하는 재판이 확정되었더라도 위 법 시행 당시 사건본인이 아직 성년에 도달하지 아니한 이상 양육비 종료 시점은 개정된 민법 규정에 따라 사건본인이 19세에 이르기 전날까지로 봄이 타당하다.


나. 한편 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령은 과태료 또는 감치와 같은 제재를 통하여 판결, 심판, 조정조서 등에 의하여 확정되어 있는 금전의 지급의무 등의 이행을 촉구하는 가사소송법상의 이행확보제도로서, 권리의 존부를 확정하는 기관과 그 확정된 권리를 실현하는 기관을 엄격히 분리시키지 아니하고 권리의 존부를 확정한 판단기관 자신이 의무의 이행을 촉구하는 것이기는 하지만, 권리의 존부를 확정하기 위한 절차가 아니라 이미 확정되어 있는 권리를 실현하기 위한 절차의 일부라는 점에서는 민사집행법에 따른 강제집행과 다르지 아니하다고 봄이 타당하다. 따라서 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령으로 판결, 심판, 조정조서 등에 의하여 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 의무자에 대하여 새로운 의무를 창설할 수 있는 것은 아니다(대법원 2016. 2. 11.자 2015으26 결정 참조).


2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

 

가. 신청인은 특별항고인과 혼인하여 슬하에 사건본인 1(1994. 12. 18.생), 사건본인 2(1996. 3. 5.생)를 두었다.


나. 신청인이 특별항고인과 소외 1을 상대로 제기한 서울가정법원 2012드합5636 이혼 및 위자료 등 청구 사건에서 위 법원이 2012. 7. 9. “신청인과 특별항고인은 이혼하고, 사건본인들의 친권자 및 양육자로 신청인을 지정하며, 특별항고인은 신청인에게 사건본인들에 대한 양육비로 이 사건 화해권고결정이 확정된 날로부터 사건본인들이 성년이 되기 전날까지 사건본인 1인당 월 2,000,000원씩을 매월 말일에 지급하기로 한다.” 등의 내용으로 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라고 한다)을 하였고, 이에 대하여 쌍방이 이의하지 아니하여 2012. 8. 11. 이 사건 화해권고결정이 그대로 확정되었다.


다. 특별항고인은 이 사건 화해권고결정에 따른 이행을 위하여 2013. 3. 4.부터 2015. 8. 20.까지 사건본인 2 명의의 예금계좌로 소외 2, ○○수산, 소외 3, 소외 4 등의 명의로 합계 70,950,000원을 송금하였다(특별항고인은 위 기간 이후에도 매월 일정 금액을 동일한 방법으로 송금하여 오고 있다).


라. 신청인은 특별항고인이 이 사건 화해권고결정에 따른 양육비를 제대로 지급하지 않고 있다고 주장하면서 원심법원에 가사소송법 제64조에 따른 이행명령을 신청하였다.


마. 이에 대하여 원심은 특별항고인에게 “이 사건 화해권고결정에 따른 의무이행으로서 신청인에게 미지급 양육비 중 32,000,000원을 분할하여 2016. 1.부터 2016. 4.까지 매월 말일에 8,000,000원씩을 지급하라.”라는 이행명령(이하 ‘이 사건 이행명령’이라고 한다)을 하였다.

 


3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 화해권고결정이 성년이 되는 연령을 20세에서 19세로 낮춘 개정 민법 시행 전에 확정되었더라도 사건본인 1, 사건본인 2가 위 개정 민법 시행일인 2013. 7. 1. 당시 아직 성년에 이르지 아니한 이상 이 사건 화해권고결정에 의한 양육비 종료 시점은 사건본인들이 19세가 되기 전날까지로 보아야 한다.


그 결과 이 사건 화해권고결정에 따라 특별항고인이 신청인에게 사건본인들에 대한 양육비를 지급하여야 할 기간은 사건본인 1에 대하여 이 사건 화해권고결정 확정일인 2012. 8. 11.부터 사건본인 1이 19세가 되기 전날인 2013. 12. 17.까지(16개월 7일), 사건본인 2에 대하여 위 2012. 8. 11.부터 사건본인 2가 19세가 되기 전날인 2015. 3. 4.까지(30개월 24일)이고, 이는 합하여 약 47개월에 해당한다. 이에 대하여 이 사건 화해권고결정에 따른 양육비 지급비율인 월 2,000,000원을 곱하면 특별항고인이 신청인에게 지급할 전체 양육비가 94,000,000원(2,000,000원 × 47)이 되는데, 여기서 특별항고인이 2015. 8. 20.까지 양육비로 지급한 것으로 보이는 합계 70,950,000원을 공제하면 미지급 양육비는 23,050,000원(94,000,000원 - 70,950,000원)이 된다고 보인다.


사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 특별항고인에게 사건본인들에 대한 미지급 양육비 중 32,000,000원을 분할하여 2016. 1.부터 2016. 4.까지 매월 말일에 8,000,000원씩의 지급을 명한 이 사건 이행명령은 이 사건 화해권고결정에 의하여 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 특별항고인에게 새로운 의무를 창설한 것으로서 허용될 수 없다.


따라서 이 사건 이행명령을 한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 민사소송법 제449조 소정의 특별항고 사유가 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.


4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

대법관  권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신

 

 


 

저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.

재산분할(2016.01.25/2015스451 결정)
 
【판시사항】
재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 재산분할에 관한 협의로서의 포기약정이라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)
 
【결정요지】
민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다. 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다.

【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 
【이 유】
재항고이유를 판단한다.민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 참조), 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 그 성질상 허용되지 아니한다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787, 1794, 1800 판결 등 참조). 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다.기록에 의하면, 청구인은 중국인으로 2001. 6. 7. 상대방과 혼인신고를 마치고 생활하다가 2013. 9. 6. 상대방과 이혼하기로 합의하면서 상대방의 요구에 따라 “청구인은 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.”라는 내용의 을 제1호증을 작성하여 준 사실, 같은 날 청구인과 상대방은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고, 2013. 10. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼이 성립한 사실, 2013. 11. 초경 청구인은 변호사를 통해 수천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알고 상대방에게 화를 내며 재산분할을 요구하였고, 상대방은 청구인이 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송한 사실을 알 수 있다.앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 청구인과 상대방 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 청구인에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 청구인이 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다고 할 것이다.그럼에도 원심이 청구인의 재산분할청구권 포기가 재산분할에 관한 협의에 해당하고, 그 약정대로 협의이혼이 이루어져 유효하다는 이유로 청구인의 재산분할청구를 각하한 제1심결정을 유지한 것에는 재산분할청구권의 포기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
 
대법관   이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택

 
 


소송은 어떻게 준비하느냐에 따라 결과의 차이가 다릅니다!
더 자세한 부분은 연락처로 전화 주시면 무료법률상담 가능합니다. 
http://lawband.co.kr
     
전국무료상담 1644-8523    
바로상담 010-3178-2011


저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.

 

 

 

부정행위로 인한 손해배상(2015.5.29.선고)

 

 

【판시사항】

부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 지는지 여부(적극) 및 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 적극) / 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임이 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있는지 여부(적극)

 

 

【판결요지】

부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.

한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.

그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

 

 

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.

한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 참조).

그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

한편 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하고 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수는 없지만, 법원은 청구의 객관적 실체가 동일하다고 보이는 한 청구원인으로 주장된 실체적 권리관계에 관하여 정당한 법률해석을 하여 판결할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94므826, 833 판결 참조).


2. 원고가 청구원인으로 주장하는 부권 침해는 결국 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 그 일방의 배우자에 대한 부부로서의 의무에 위반하는 행위에 가담하여 혼인관계를 파탄에 이르게 하였다는 주장과 다르지 아니하고, 이러한 제3자의 배우자에 대한 손해배상책임은 부부의 일방이 부담하는 손해배상책임과 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

같은 취지에서 원심이 피고와 소외인의 부정한 행위로 인하여 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 보고 그로 인한 피고의 책임이 소외인의 책임과 부진정연대관계에 있음을 전제로 피고에 대하여 소외인과 연대하여 원고에게 위자료를 지급할 것을 명한 것은 정당하고, 거기에 처분권주의 또는 변론주의에 반하거나 공동불법행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.


3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

 

 

 

 

 

http://cafe.naver.com/2871007 

 

  전국무료상담 1644-8523   
바로상담
 010-3178-2011  

 

 

 

저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.

 

 

 

대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정
[상속재산분할]

 


【판시사항】
[1] 가분채권이 상속재산분할의 대상이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 상속재산분할의 대상이 될 수 있는 경우
[2] 상속개시 당시 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 된 경우, 상속재산분할의 대상이 될 수 있는지 여부(소극) 및 그 대가로 취득하게 된 대상재산(대상재산)이 상속재산분할의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】
[1] 금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다.
그러나 가분채권을 일률적으로 상속재산분할의 대상에서 제외하면 부당한 결과가 발생할 수 있다. 예를 들어 공동상속인들 중에 초과특별수익자가 있는 경우 초과특별수익자는 초과분을 반환하지 아니하면서도 가분채권은 법정상속분대로 상속받게 되는 부당한 결과가 나타난다. 그 외에도 특별수익이 존재하거나 기여분이 인정되어 구체적인 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는 상황에서 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우에는 모든 상속재산이 법정상속분에 따라 승계되므로 수증재산과 기여분을 참작한 구체적 상속분에 따라 상속을 받도록 함으로써 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 민법 제1008조, 제1008조의2의 취지에 어긋나게 된다.
따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 때는 상속재산분할을 통하여 공동상속인들 사이에 형평을 기할 필요가 있으므로 가분채권도 예외적으로 상속재산분할의 대상이 될 수 있다.
[2] 상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다.
다만 상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산(대상재산)을 취득하게 된 경우에는, 대상재산은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 될 수는 있다.

 

【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

【이 유】
재항고이유를 판단한다.

1. 가분채권이 상속재산분할의 대상이 되는지에 관한 재항고이유에 대하여

가. 금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2006. 7. 24.자 2005스83 결정 등 참조).
그러나 가분채권을 일률적으로 상속재산분할의 대상에서 제외하면 부당한 결과가 발생할 수 있다. 예를 들어 공동상속인들 중에 초과특별수익자가 있는 경우 초과특별수익자는 초과분을 반환하지 아니하면서도 가분채권은 법정상속분대로 상속받게 되는 부당한 결과가 나타난다. 그 외에도 특별수익이 존재하거나 기여분이 인정되어 구체적인 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는 상황에서 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우에는 모든 상속재산이 법정상속분에 따라 승계되므로 수증재산과 기여분을 참작한 구체적 상속분에 따라 상속을 받도록 함으로써 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 민법 제1008조, 제1008조의2의 취지에 어긋나게 된다.
따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 때는 상속재산분할을 통하여 공동상속인들 사이에 형평을 기할 필요가 있으므로 가분채권도 예외적으로 상속재산분할의 대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다.

나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 가분채권이 상속재산의 전부에 해당하고 공동상속인들 중에 초과특별수익자가 존재하므로 이 사건 예금채권과 부당이득반환채권이 상속재산분할의 대상이 된다고 판단하였다.
원심결정 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 상속개시 당시 상속재산으로 이 사건 예금채권과 부당이득반환채권이 존재하고 있었다고 본 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법은 없다.
아울러 원심의 판단은 그 이유 설시에 적절하지 아니한 부분은 있으나 그러한 채권들이 상속재산분할의 대상이 될 수 있다는 결론에 있어서 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 상속재산분할의 대상에 관한 법리오해의 위법은 없다. 다만 이 사건 예금채권은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 상속재산분할의 대상이 되지 아니하므로 이 사건 예금채권까지 상속재산분할의 대상으로 삼은 원심결정은 유지될 수 없다.

 

2. 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하는 재산이 상속재산분할의 대상이 되는지에 관한 재항고이유에 대하여
가. 상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다.
다만 상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산(대상재산)을 취득하게 된 경우에는, 대상재산은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 그 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 될 수는 있을 것이다.

나. 원심은, 이 사건 예금채권이 상속개시 후에 청구외인에 대한 구상권, 공탁금출급청구권, 부당이득반환채권 등의 형태로 변형을 거듭한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 당초 상속재산인 이 사건 예금채권이 상속재산분할의 대상에 해당한다고 판단하였다.
그러나 이 사건 예금채권이 상속재산분할 당시에는 이미 소멸하여 더 이상 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 이는 상속재산분할의 대상이 될 수 없고, 다만 그 대가로 취득한 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 될 수 있을 뿐이다.
그럼에도 원심은 이 사건 예금채권의 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 되는지에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 당초 상속재산인 이 사건 예금채권을 대상으로 삼아 이를 분할하였으니, 원심결정에는 상속재산분할의 대상에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

 

3. 결론
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

소송은 어떻게 준비하느냐에 따라 결의 차이가 다릅니다!
자세한 부분은 연락처로 전화 주시면
무료법률상담 가능합니다. 
 

 

http://cafe.naver.com/2871007

 

  전국무료상담 1644-8523   
바로상담
 010-3178-2011  

 

 

 

 

저작자 표시
신고
블로그 이미지

로밴드 로밴드 1644-8523

소송 무조건 이기는 방법,성폭행,성추행,성범죄,형사사건,아파트하자보수소송,건축물분쟁,행정소송,행정심판,서청심사,명도소송,유치권분쟁,법률상담.형사사건전문.건설분쟁,준강간,이혼상담.형사소송.고소.고발.민사.가사.채권추심.