한정후견인의 자격

 

아버지께서 치매초기판정을 받으셔서 재산관리를 위해 한정후견인을 선임하려는데 자녀인 저희들 중 하나가 후견인으로 되었으면 합니다. 혹시 후견인이 되려면 변호사나 법무사 등의 자격이 있어야 하나요?

 

 

민법은 후견인의 자격을 별도로 규정하고 있지 않습니다. 다만 후견인이 될 수 없는 사람으로서 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자, 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기 중에 있는 자, 법원에서 해임된 법정대리인, 법원에서 해임된 후견인 또는 감독인 등을 규정하고 있을 뿐입니다. 따라서 변호사·법무사·사회복지사 등 전문직에 종사중인 사람만이 후견인이 될 수 있는 것은 아닙니다. 다만, 후견업무를 적절하게 수행하기 위해서는 사전에 교육을 받는 등 별도의 준비가 실질적으로 필요할 수는 있을 것입니다.

   

한정후견인의 수와 결격사유 

 

한정후견인은 피한정후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여 여러 명을 둘 수 있습니다.

  다음의 어느 하나에 해당하는 자는 한정후견인이 될 수 없습니다. 

 

· 미성년자

· 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인 

· 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자  

· 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기(刑期) 중에 있는 사람 

· 법원에서 해임된 법정대리인 

· 법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과 그 감독인 

· 행방이 불분명한 사람 

· 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람 

· 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람의 배우자와 직계혈족(다만, 피후견인의 직계비속은 제외)

 

 

성년후견인 보수 및 사무비용의 지급

지적장애 2급인 딸(53)을 둔 엄마(78)입니다. 얼마 전부터 지병이 급격히 악화되어 제 사후에 딸아이를 맡아 보호해 줄 성년후견인을 선임하려고 하는데 후견인 보수 등은 어떻게 처리되나요?

 

 

성년후견인의 보수는 성년후견인의 청구에 따라 법원이 피성년후견인의 재산상태 그 밖의 사정을 참작하여 피성년후견인의 재산 중에서 상당한 액수를 지급할 수 있으며, 성년후견인의 후견사무비용도 피성년후견인의 재산 중에서 지출합니다. 

 

한편, 성년후견을 이용하려는 취약계층은 가정법원의 절차구조(節次救助)제도를 이용해 후견관련 심판절차에 드는 비용을 지원받아 볼 수 있습니다.

   

후견인 보수 및 사무비용의 지급

 

법원은 성년후견인의 청구에 따라 피성년후견인의 재산상태 그 밖의 사정을 참작하여 피성년후견인의 재산 중에서 상당한 보수를 성년후견인에게 지급할 수 있습니다.

   

성년후견인이 후견사무를 수행하는 데 필요한 비용은 피성년후견인의 재산 중에서 지출합니다.

   

취약계층을 위한 배려 

 

· 가정법원은 취약계층을 위해 후견관련 심판절차에 드는 비용을 지출할 자금능력이 없거나 그 비용을 지출하면 생활에 현저한 지장이 있는 사람에 대하여는 그 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 절차구조(節次救助)를 할 수 있습니다. 다만, 신청인이 부당한 목적으로 심판청구를 하는 것이 명백한 경우에는 그렇지 않습니다.

 

 

 

· 또한, 앞으로는 연고가 없는 취약계층 발달장애인들을 위해지방자치단체의 장이 직접 성년후견 심판청구를 할 예정이며 보건복지부는 자원봉사자 성격의 후견인을 교육하여 지방자치단체를 통해 그 활동비를 지원하도록 할 예정입니다.

 

성년후견등기제도

 

저에겐 어릴 적부터 각별히 지내온 사촌형(지적장애 1)이 있어서 개인적으로 성년후견제도에 관심이 많은데 성년후견제도 시행에 따라 후견등기제도라는 것도 생겼다고 들었어요. 후견등기란 어떤 제도인가요?

 

 

 

후견등기제도란 성년후견, 한정후견, 특정후견 및 임의후견에 관한 사항을 등기의 방법으로 공시하는 제도를 말합니다.

 

 

 

성년후견관련 사항의 증명이 필요한 사람은 전국 가정법원 또는 가정법원 지원(가정법원 및 가정법원 지원이 설치되어 있지 않은 지역은 지방법원 및 지방법원 지원)의 가족관계등록과 또는 종합민원실에서 등기사항증명서 또는 등기사항부존재증명서를 발급받을 수 있습니다.

 

 

 

성년후견등기제도

 

 

 

성년후견제도의 시행에 따라 후견등기에 관한 법률이 제정되었고 그에 따라 새로운 후견등기제도가 생겼습니다. "후견등기제도"란 성년후견, 한정후견, 특정후견 및 임의후견에 관한 사항을 등기의 방법으로 공시하는 제도를 말합니다.

 

 

 

후견관련 사항의 증명이 필요한 사람은 전국 가정법원 또는 가정법원 지원(가정법원 및 가정법원 지원이 설치되어 있지 않은 지역은 지방법원 및 지방법원 지원)의 가족관계등록과 또는 종합민원실에서 등기사항증명서 또는 등기사항부존재증명서를 발급받을 수 있습니다.

 

 

 

· 등기사항증명서에는 피후견인, 후견개시 및 종료, 후견인 및 후견감독인에 관한 사항이 나오며 후견인의 대리권 범위를 확인할 수 있습니다.

 

 

 

등기사항증명서는 후견인 등이 피후견인을 대리하여 재산의 매매계약이나 간호서비스 제공계약을 체결할 경우 거래의 상대방에게 이를 제시하여 자신의 대리권을 증명하기 위해 발급받을 수 있습니다.

 

 

 

· 등기사항부존재증명서는 거래시점 현재 효력이 있는 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견 등의 후견등기사항이 존재하지 않음을 나타내는 증명서입니다.

 

 

 

· 후견등기에 관한 정보는 사람의 판단능력에 대한 법원의 판단을 내용으로 하는 고도의 프라이버시에 관한 사항이므로, 등기사항증명서 또는 등기사항부존재증명서는 피후견인, 배우자, 4촌 이내의 친족과 후견인, 후견감독인 및 각 직에서 퇴임한 자 그 밖에 법령상 규정된 사람만이 발급받을 수 있으며 거래 상대방이라는 사유만으로는 발급받을 수 없습니다.

 

 

성년후견제도의 의의

올해부터 성년후견제도라는 것이 도입되어 시행된다는 이야기를 들었는데 어떤 제도인가요?

 

 

성년후견제도는 장애·질병·노령 등으로 인해 도움이 필요한 성인에게 가정법원의 결정 또는 후견계약으로 선임된 후견인이 재산관리 및 일상생활에 관한 폭넓은 보호와 지원을 제공하기 위한 제도입니다.

 

 

 

성년후견제도는 기존 금치산·한정치산 제도와 달리 당사자의 잔존능력을 최대한 존중하고, 경제적 영역뿐만 아니라 비경제적 영역의 지원까지도 가능하며, 후견인에 대한 실질적인 감독이 예정되어 있다는 점 등에서 장애인·고령자 등의 권리보호에 실질적인 기여를 할 것으로 기대됩니다.

 

 

 

성년후견제도의 의의

 

 

 

성년후견제도는 장애·질병·노령 등으로 인해 사무처리 능력에 도움이 필요한 성인에게 가정법원의 결정 또는 후견계약으로 선임된 후견인이 재산관리 및 일상생활에 관한 폭넓은 보호와 지원을 제공하기 위한 제도입니다.

 

 

 

성년후견제도 도입 이전에는 사무처리 능력에 도움이 필요한 성인을 위한 제도로서 금치산·한정치산제도라는 것이 있었는데, 이 제도는 경제적 문제에 대한 지원에 국한된 제도이고 후견인의 임무수행에 대한 실질적인 감독도 어려웠으며 금치산·한정치산의 선고사실이 가족관계등록부에 그대로 공시되어 개인정보가 침해되는 등 여러 가지 문제점들 때문에 현실적으로 거의 이용되지 않았습니다.

 

 

 

·성년후견제도는 위와 같은금치산·한정치산 제도의 문제점을 극복하기 위해 도입된 것으로, 새로운 제도 하에서는 사무처리 능력에 도움이 필요한 성인의 재산보호뿐만 아니라 의료행위, 거주지 결정 등 신상에 관한 폭넓은 지원이 이루어지고 가정법원 또는 후견감독인에 의한 실질적인 후견업무의 감독이 가능해졌으며 후견과 관련한 별도의 등기제도를 운영하여 후견인 선임여부에 대한 개인정보도 보호됩니다.

 

 

 

성년후견제도는 201371일부터 시행되고 있으며, 법 시행 이전에 이미 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 사람에 대하여는 종전의 규정을 적용합니다.

 

 

 

· 다만, 위의 금치산자 또는 한정치산자에 대해 성년후견, 한정후견, 특정후견이 개시되거나 임의후견감독인이 선임된 경우 또는 201871일이 경과한 경우에는 그 금치산 또는 한정치산의 선고는 장래를 향하여 그 효력을 잃습니다.

 

 

미성년후견의 종료

 

 

제가 후견인으로서 어릴 적부터 돌봐온 손자가 곧 성인이 됩니다. 손자가 성인이 되면 제 후견임무가 끝난다고 들었는데 사실인가요?

 

 

, 미성년후견은 피후견인(미성년후견을 받는 미성년자를 말함. 이하 같음)이 성년이 되면 종료됩니다. 그 밖에 미성년후견은 피후견인이 사망한 경우, 미성년후견인의 사망·실종선고·사임·변경·결격 등이 있는 경우에도 종료됩니다.

 

 

 

미성년후견인은 임무종료 후에도 관리의 계산, 긴급사무처리, 후견종료신고 등 사후처리 업무를 수행해야 합니다.

 

 

 

미성년후견의 종료

 

 

 

다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 후견의 필요성이 소멸되어 미성년후견이 종료됩니다.

 

 

 

· 피후견인의 사망

 

 

 

· 피후견인의 성년도달 또는 혼인에 의한 성년의제(미성년자가 혼인을 한 경우 법적으로 성년자로 보는 것)

 

 

 

· 친권상실선고 취소 등으로 미성년자의 친권자가 다시 친권을 행사할 수 있게 된 경우

 

 

 

· 미성년자가 인지 또는 입양되어 새로 친권자가 생긴 경우

 

 

 

미성년후견인 사망, 사임, 변경 또는 경질의 경우에는 피후견인에 대한 후견 필요성은 여전히 존재하지만 해당 후견인의 임무는 종료됩니다.

 

 

 

미성년후견인 임무종료 후 사후처리

 

 

 

미성년후견인은 임무종료 후에도 다음과 같은 사후처리 업무를 수행해야 합니다.

 

 

 

· 미성년후견인은 후견감독인의 참여하에 원칙적으로 임무종료 후 1개월 내에 피후견인의 재산에 관한 계산을 해야 합니다.

 

 

 

· 미성년후견이 종료되었더라도 급박한 사정이 있는 경우 미성년후견인은 피후견인, 그 상속인이나 법정대리인의 사무처리가 가능해질 때까지 그 사무처리를 계속해야 합니다.

 

 

 

·미성년후견인은 후견종료 후 1개월 이내에 자신의 주소지나 현재지 시···면의 장에게 미성년후견 종료신고서를 제출하여 미성년후견 종료신고를 해야 합니다. 다만, 미성년자가 성년이 되어 미성년후견이 종료된 경우에는 종료신고를 하지 않아도 됩니다.

 

 

후견의 의의와 종류

후견이라는 제도가 있다고 들었는데 좀 생소하네요. 정확히 어떤 제도인가요?

 

 

후견은 친권에 의해 보호받지 못하는 미성년자 또는 장애·질병·노령 등으로 인해 사무처리 능력에 도움이 필요한 성인에게 폭넓은 보호와 지원을 제공하기 위한 제도입니다.후견제도에는 미성년후견제도와 성년후견제도가 있습니다.

 

 

 

후견의 의의와 종류

 

 

 

후견의 의의

 

 

 

· 후견은 친권에 의한 보호를 받지 못하는 미성년자 또는 장애·질병·노령 등으로 인해 사무처리 능력에 도움이 필요한 성인에게 폭넓은 보호와 지원을 제공하기 위한 제도입니다.

 

 

 

· 후견사무는 후견인이 수행하며, 후견인의 권한남용을 방지하기 위해 가정법원과 후견감독인은 후견인의 후견사무를 감독합니다.

 

 

 

후견의 종류

 

 

 

· 후견제도에는 미성년후견제도와 성년후견제도가 있습니다.

 

 

 

미성년후견제도란 미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할 수 없는 경우 후견인을 두도록 하는 것을 말합니다.

 

 

 

성년후견제도란 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 보호가 필요한 성인의 권익보호와 지원을 위해 마련된 것으로, 보호가 필요한 성인의 정신능력 정도 등에 따라 다시 성년후견·한정후견·특정후견·임의후견 등 다양한 유형으로 구분됩니다.

 

 

 

 

특정후견의 개시

 

지적 장애 3급인 조카를 보살피고 있는데 제가 나이가 많아 보살피는데 한계가 있네요. 주위에서 복잡한 일이나 계약 관련한 일들은 특정후견인을 선임해서 맡겨보라는데, 특정후견이란 무엇이고 어떻게 신청하면 되나요?

 

 

 

특정후견은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 성인이 가정법원의 결정으로 선임된 후견인을 통해 재산관리 및 일상생활에 관한 특정사무에 대해 보호와 지원을 제공받는 제도입니다.

 

 

 

특정후견제도의 의의

 

 

 

정신적 제약으로 보호가 필요한 성인 중에는 성년후견이나 한정후견과 같은 지속적·포괄적 보호가 필요한 사람들도 있지만 일상적인 생활은 스스로 해나가면서도 특정한 문제의 해결을 위한 개별적·일회적 보호가 필요한 사람들도 있을 것입니다.

 

 

 

특정후견은 위와 같은 경우를 위해 도입된 것으로서 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 성인이 가정법원의 결정으로 선임된 후견인을 통해 재산관리 및 일상생활에 관한 특정사무에 대해 보호와 지원을 제공받는 제도입니다.

 

 

 

특정후견심판 청구방법

 

 

 

특정후견은 가정법원의 특정후견심판으로 개시됩니다.

 

 

 

·특정후견심판은 피특정후견인(특정후견을 받는 사람을 말함. 이하 같음)이 될 사람의 주소지 가정법원 및 가정법원 지원에서 관할합니다.

 

 

 

· 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 따라 특정후견의 심판을 합니다.

 

 

 

·특정후견심판청구 시 필요한 첨부서류는 다음과 같습니다.

 

 

 

기본증명서 및 가족관계증명서(사건본인) 1

 

 

 

주민등록표등()(청구인, 사건본인) 1

 

 

 

후견등기사항전부증명서(말소 및 폐쇄사항 포함) 또는 후견등기사항부존재증명서(전부)(사건본인) 1

 

 

 

청구인 및 후견인후보자와 사건본인과의 관계 소명자료(가족관계증명서, 제적등본 등)

 

 

 

진단서 1

 

 

 

사전현황설명서 1

 

 

성년후견 종류 선택 시 유의사항

 

어머니(75)께서 최근 치매증상을 보이시고 필요 없는 물건들을 사 모으십니다. 이러다 집까지 처분하실까 걱정되어 성년후견제도를 이용해보려는데 종류가 다양하더군요. 제 상황에 맞는 성년후견제도를 선택하려면 어떤 사항을 고려해야 할까요?

 

 

성년후견제도는 후견인 선임방법과 후견인의 권한범위에 따라 성년후견, 한정후견, 특정후견 및 임의후견제도로 구분됩니다.

 

 

 

성년후견제도를 이용하려는 사람이라면 피후견인의 법적 자격이나 행위능력 제한정도, 후견종료가 쉬운지 여부, 매번 후견개시 절차를 밟을 것인지 여부, 후견계약의 경우 그 유효성에 대한 분쟁발생 가능성이 있다는 점 등 여러 사항을 고려하여 자신의 상황에 적합한 종류의 성년후견을 선택하는 것이 좋습니다.

 

 

 

성년후견 종류 선택 시 유의사항

 

 

 

성년후견제도는 후견인 선임방법과 후견인의 권한범위에 따라 성년후견, 한정후견, 특정후견 및 임의후견제도로 구분됩니다.

 

 

 

성년후견제도를 이용하려는 사람이라면 다음의 사항들을 고려하여 자신의 상황에 적합한 종류의 성년후견을 선택하는 것이 좋습니다.

 

 

 

· 피후견인의 법적 자격을 박탈하지 않거나 행위능력을 제한하지 않으면 본인이나 제3자에게 상당한 위험을 발생시킬 높은 가능성이 없는 한 피후견인의 법적 자격이나 행위능력을 제한하는 후견유형은 가능한 피해야 할 것입니다.

 

 

 

· 한정후견의 경우 정신적 장애로 인한 사무처리능력의 부족이라는 원인이 소멸하지 않으면 후견이 종료되지 않고 지속됩니다. 후견인이 사망하거나 사퇴하더라도 다른 후견인으로 대체될 뿐입니다. 이처럼 한정후견은 후견종료가 쉽지 않으므로 한정후견을 선택하는 경우에는 신중을 기할 필요가 있습니다.

 

 

 

· 특정후견은 피후견인의 행위능력이나 법적 자격을 박탈하지 않습니다. 특정후견 처분으로 선임된 후견인은 일정기간만(가령 1, 3, 5년 등 피후견인의 필요성을 기준으로 함) 후견인으로 활동합니다. 따라서 그 기간이 만료되면 후견의 필요성이 존속하고 있거나 다른 후견의 필요성이 생기더라도 다시 후견개시 절차를 밟아야 합니다.

 

 

 

· 임의후견의 경우 임의후견계약 자체의 유효성 여부가 다투어질 위험이 있습니다.

 

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일조권

 

일조권(日照權)이란 태양 광선을 확보할 수 있는 권리로서 아파트의 일조권은 좀 더 좋은 주거환경을 원하는 입주민들에게 관심의 대상이고, 아파트 가격에도 영향을 미치는 등 중요한 기능을 하고 있습니다.

 

건축법령에서는 일조 등의 확보를 위하여 건축물의 높이 제한을 규정하고 있습니다.

 

일조권에 대한 침해는 독자적 이익으로 인정되고 방해 또는 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘는 경우에 성립합니다.

 

 

일조권이란

 

일조권(日照權)”이란 태양 광선을 확보할 수 있는 권리로서, 인접 건물 등에 의해 자기 집에 태양 광선이 충분히 닿지 못하여 생기는 신체, 정신, 재산의 피해에 대하여 보상을 청구할 수 있습니다(국립국어원 표준국어대사전).

 

건축물의 높이 제한

  

일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한 기준

   

전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조(日照) 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 다음의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축해야 합니다(규제건축법61조제1항 및 건축법 시행령86조제1).

   

높이 9미터 이하인 부분: 인접 대지경계선으로부터 1.5미터 이상

  

높이 9미터를 초과하는 부분: 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상

  

다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한이 적용되지 않습니다(규제건축법61조제1항 및 건축법 시행령86조제2).

  

 

다음 어느 하나에 해당하는 구역 안의 대지 상호간에 건축하는 건축물로서 해당 대지가 너비 20미터 이상의 도로(자동차·보행자·자전거 전용도로를 포함하며, 도로에 공공공지, 녹지, 광장, 그 밖에 건축미관에 지장이 없는 도시·군계획시설이 접한 경우 해당 시설을 포함)에 접한 경우

 

규제국토의 계획 및 이용에 관한 법률51조에 따른 지구단위계획구역, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률37조제1항제1호에 따른 경관지구 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률37조제1항제2호에 따른 미관지구

√ 「경관법9조제1항제4호에 따른 중점경관관리구역 

√ 「건축법77조의21항에 따른 특별가로구역

도시미관 향상을 위하여 허가권자가 지정·공고하는 구역

 

건축협정구역 안에서 대지 상호간에 건축하는 건축물(건축법77조의41항에 따른 건축협정에 일정 거리 이상을 띄어 건축하는 내용이 포함된 경우만 해당)의 경우

건축물의 정북 방향의 인접 대지가 전용주거지역이나 일반주거지역이 아닌 용도지역에 해당하는 경우

 

채광 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한 기준

 

인접 대지경계선 등의 방향으로 채광을 위한 창문 등을 두는 경우 또는 하나의 대지에 두 동() 이상을 건축하는 경우에 해당하는 공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외)은 채광(採光) 등의 확보를 위하여 다음의 기준에 적합해야 합니다(규제건축법61조제2항 및 건축법 시행령86조제3항 본문).

  

1. 건축물(기숙사는 제외)의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 채광을 위한 창문 등이 있는 벽면에서 직각 방향으로 인접 대지경계선까지의 수평거리의 2(근린상업지역 또는 준주거지역의 건축물은 4) 이하로 할 것

 

  채광을 위한 창문 등이 있는 벽면에서 직각 방향으로 인접 대지경계선까지의 수평거리가 1미터 이상으로서 건축조례로 정하는 거리 이상인 다세대주택은 1.을 적용하지 않습니다(건축법 시행령86조제3항 단서).

  

2. 같은 대지에서 두 동() 이상의 건축물이 서로 마주보고 있는 경우(한 동의 건축물 각 부분이 서로 마주보고 있는 경우를 포함)에 건축물 각 부분 사이의 거리는 다음의 거리 이상을 띄어 건축할 것. 다만, 그 대지의 모든 세대가 동지(冬至)를 기준으로 9시에서 15시 사이에 2시간 이상을 계속하여 일조(日照)를 확보할 수 있는 거리 이상으로 할 수 있습니다.

   

채광을 위한 창문 등이 있는 벽면으로부터 직각방향으로 건축물 각 부분 높이의 0.5(도시형 생활주택의 경우에는 0.25) 이상의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상

  

② ①에도 불구하고 서로 마주보는 건축물 중 남쪽 방향(마주보는 두 동의 축이 남동에서 남서 방향인 경우만 해당)의 건축물 높이가 낮고, 주된 개구부(거실과 주된 침실이 있는 부분의 개구부를 말함)의 방향이 남쪽을 향하는 경우에는 높은 건축물 각 부분의 높이의 0.4(도시형 생활주택의 경우에는 0.2) 이상의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상이고 낮은 건축물 각 부분의 높이의 0.5(도시형 생활주택의 경우에는 0.25) 이상의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상

  

③ ①에도 불구하고 건축물과 부대시설 또는 복리시설이 서로 마주보고 있는 경우에는 부대시설 또는 복리시설 각 부분 높이의 1배 이상

  

채광창(창 넓이가 0.5제곱미터 이상인 창을 말함)이 없는 벽면과 측벽이 마주보는 경우에는 8미터 이상

   

측벽과 측벽이 마주보는 경우[마주보는 측벽 중 하나의 측벽에 채광을 위한 창문 등이 설치되어 있지 않은 바닥면적 3제곱미터 이하의 발코니(출입을 위한 개구부를 포함)를 설치하는 경우를 포함]에는 4미터 이상

   

3. 건축법 시행령3조제1항제4호에 따른 주택단지에 두 동 이상의 건축물이 규제건축법2조제1항제11호에 따른 도로를 사이에 두고 서로 마주보고 있는 경우에는 위 2. 부터 까지를 적용하지 않되, 해당 도로의 중심선을 인접 대지경계선으로 보아 1.을 적용합니다.

 

예외

다음의 어느 하나에 해당하면 위의 기준에도 불구하고 건축물의 높이를 정남(正南)방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 규제건축법61조제1항에 따른 높이의 범위에서 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 정하여 고시하는 높이 이하로 할 수 있습니다(건축법61조제3항 및 건축법 시행령86조제4).  

택지개발촉진법3조에 따른 택지개발지구인 경우   

규제주택법16조에 따른 대지조성사업지구인 경우 

규제지역 개발 및 지원에 관한 법률11조에 따른 지역개발사업구역인 경우 

규제산업입지 및 개발에 관한 법률6, 7, 7조의2 및 제8조에 따른 국가산업단지, 일반산업단지, 도시첨단산업단지 및 농공단지인 경우 

도시개발법2조제1항제1호에 따른 도시개발구역인 경우 

규제도시 및 주거환경정비법8조에 따른 정비구역인 경우 

정북방향으로 도로, 공원, 하천 등 건축이 금지된 공지에 접하는 대지인 경우 

정북방향으로 접하고 있는 대지의 소유자와 합의한 경우나 그 밖의 경우 

 

 

인접 대지경계선 

건축물을 건축하려는 대지와 다른 대지 사이에 다음의 시설 또는 부지가 있는 경우에는 그 반대편의 대지경계선(공동주택은 인접 대지경계선과 그 반대편 대지경계선의 중심선)을 인접 대지경계선으로 합니다(건축법 시행령86조제6). 

공원(도시공원 및 녹지 등에 관한 법률2조제3호에 따른 도시공원 중 지방건축위원회의 심의를 거쳐 허가권자가 공원의 일조 등을 확보할 필요가 있다고 인정하는 공원은 제외), 도로, 철도, 하천, 광장, 공공공지, 녹지, 유수지, 자동차 전용도로, 유원지 

너비(대지경계선에서 가장 가까운 거리를 말함)2미터 이하이거나 면적이 규제건축법 시행령80조에 따른 분할제한 기준 이하인 대지

  위 시설 또는 부지 외에 건축이 허용되지 아니하는 공지 

일조방해에 해당하는 경우 

 

일조방해의 수인한도

  

일조방해 행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부 및 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단합니다(대법원 2004. 9. 13. 선고 200364602 판결). 

 

대법원 2008. 4. 17. 선고 200635865 전원합의체 판결 

 

토지의 소유자 등이 종전부터 향유하던 일조이익(日照利益)이 객관적인 생활이익으로서 가치가 있다고 인정되면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는데, 그 인근에서 건물이나 구조물 등이 신축됨으로 인하여 햇빛이 차단되어 생기는 그늘, 즉 일영(日影)이 증가함으로써 해당 토지에서 종래 향유하던 일조량이 감소하는 일조방해가 발생한 경우, 그 일조방해의 정도, 피해이익의 법적 성질, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념상 일반적으로 해당 토지 소유자의 수인한도를 넘게 되면 그 건축행위는 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 사법상(私法上) 위법한 가해행위로 평가된다.

 

 

조망권

 

조망권(眺望權)이란 먼 곳을 바라볼 수 있는 권리로서 아파트의 조망권은 좀 더 좋은 주거환경을 원하는 입주민들에게 관심의 대상이고, 아파트 가격에도 영향을 미치는 등 중요한 기능을 하고 있습니다

조망권에 대한 침해는 독자적 이익으로 인정되고 방해 또는 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘는 경우에 성립합니다.

 

조망권이란 

조망권(眺望權)”이란 먼 곳을 바라볼 수 있는 권리로서(국립국어원 표준국어대사전) 예를 들면, 아파트 앞에 강이나 공원이 있거나 경치가 좋은 장소에 위치하여 누릴 수 있는 권리를 말합니다.

 

조망권의 수인한도 

조망이익을 침해하는 행위가 있어도 바로 조망권 침해가 성립하지 않습니다. 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘은 경우에만 위법한 가해행위로 평가됩니다.

 

손해배상의 산정 

조망 침해를 포함한 여러 가지 생활이익에 대한 침해가 사회통념상의 수인한도를 초과하여 위법한지를 판단하고 그에 따른 재산상 손해를 산정하는 경우에는 원칙적으로 개별적인 생활이익별로 침해의 정도를 고려하여 수인한도 초과 여부를 판단한 후 수인한도를 초과하는 생활이익들에 기초하여 손해배상액을 산정합니다.

 

일조권과 조망권으로 침해를 받을때 문의 하세요

 

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분양광고가 허위과장광고인 경우

 

아파트 분양광고에는 조망확보, 중도금대출가능, 전철역까지의 거리, 인근 공원 등에 관한 내용이 포함되는 경우가 많으며, 소비자들은 이러한 광고를 믿고 계약을 하는 경우가 많습니다.

 

그러나 실제 입주한 아파트가 광고와 다른 부분이 있는 경우 소비자는 피해를 입게 되고, 이 경우 소비자는 분양계약을 취소하거나 시행사나 시공사에 대하여 손해배상책임을 물을 수 있습니다.

 

공정거래위원회에 허위과장광고를 한 시행사 또는 시공사를 신고하면 해당 업체는 공정거래위원회로부터 경고, 시정명령 및 과징금 등의 처분을 받을 수 있습니다.

 

 

허위·과장광고의 피해에 대한 구제

 

분양계약의 취소

 

아파트 분양계약과 관련하여 계약자의 중대한 과실 없이 분양계약 내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에는 분양계약을 취소할 수 있습니다(민법109조제1).

 

아파트 분양광고가 허위·과장된 내용일 경우 사기에 의한 의사표시로써 분양계약을 취소할 수 있습니다(민법110조제1).

 

계약을 취소한 경우에는 처음부터 무효이므로, 이미 지급한 대금을 반환받을 수 있습니다(민법141).

 

 

손해배상 청구

 

주택건설사업자가 분양계약의 내용에 따른 이행을 하지 않은 경우에는 손해배상을 청구할 수 있습니다(민법390).

 

일반적으로 건설에 직접 참여하는 회사가 시공사이고, 분양업무를 책임지는 분양계약서상의 분양회사를 시행사라 합니다. 분양광고가 허위·과장된 내용일 경우 광고에 대한 책임이 있는 시행사에 원칙적으로 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 있고, 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 시공사에도 손해배상책임을 물을 수 있습니다.

 

광고에 대한 책임이 있는 시행사는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 분양자에게 손해를 끼친 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있습니다(민법750).

 

피해자는 재산 외의 손해에 대해서도 배상받을 수 있습니다(민법751조제1).

 

공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 시공사에도 연대하여 그 손해배상책임을 물을 수 있습니다(민법760조제1).

 

 

대법원 2009. 4. 23. 선고 20091313 판결

 

[1] 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다.

 

[2] 아파트 최상층 분양에 있어 중요한 사항인 다락의 형상에 관하여 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도로 허위·과장한 내용의 분양광고를 한 사안에서, 분양자(시행사) 뿐만 아니라 시공사도 공동불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 사례

 

 

허위·과장광고의 피해 사례

 

전용면적 광고의 피해

 

대법원 2008. 10. 23. 선고 200744194 판결

 

아파트 43평형의 수분양자들로 하여금 다른 일반 아파트의 43평형보다 전용면적이 더 넓어질 것이라고 오인하게끔 광고한 것이고, 이는 피고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우로서 기망행위에 해당하며, 따라서 피고는 위와 같은 허위광고에 속아 이 사건 아파트 43평형을 분양받은 원고들에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

 

 

조망확보 광고의 피해

 

인천지방법원 2007. 11. 22. 선고 2005가합6248 판결

 

()이나 조망에 따라 분양가격을 차별화하여 책정하고 이를 광고·설명한 다음 아파트를 사전 분양한 경우, 조망에 관한 사항은 분양계약의 내용을 이루게 되므로 분양회사는 인접 학교의 신축으로 광고·설명되었던 조망이익을 향유하지 못하게 된 수분양자들에게 채무불이행에 따른 손해배상책임을 부담하고, 그 손해액은 수분양자들이 조망이익 향수를 이유로 추가 지급한 분양대금 상당액이라고 한 사례

 

 

중도금대출이 가능하다는 광고

 

수원지방법원 1997. 4. 11. 선고 95가합19006, 97가합5049 판결

 

오피스텔의 소유주로부터 분양계약 업무의 대행을 위임받은 자가 분양 실적을 올리기 위하여 분양자들에게 계약금 및 제1차 중도금만 납부하면 나머지는 은행 융자나 임대보증금으로 대체할 수 있을 것이라는 취지의 말을 하였고 또 분양광고문에 '융자 대출 가능'이라는 문구를 삽입하여 광고를 하였다고 하더라도, 분양대행업자의 그와 같은 취지의 말이나 '융자 대출 가능'이라는 공고 문구는 거래 관행상 계약의 유인에 해당할 뿐 계약의 내용이 되었다고 할 수 없다.

 

 

서울중앙지방법원 2000. 7. 20. 선고 9977808 판결

 

[1] 분양회사가 신문광고 및 분양상담에 의하여 금융기관에 의한 중도금 대출이 가능하다고 선전하였더라도 분양계약서에 중도금의 대출절차를 비롯하여 그에 관한 아무런 내용이 기재되어 있지 않다면, 그 선전은 계약의 유인에 불과할 뿐 분양회사가 스스로 중도금대출이행의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것이라고는 볼 수 없다.

 

[2] 분양계약에 있어서 수분양자가 신문광고, 분양상담 등에 의하여 분양회사에게 중도금대출이행의무가 있는 것으로 잘못 알고 계약을 체결한 것이 동기의 착오이고 그 동기가 법률행위의 중요부분에 해당한다고 한 사례.

 

[3] 분양계약이 금융기관에 의한 중도금 대출이 가능하다는 분양회사의 능동적, 적극적인 유인에 따라 이루어졌는데, 수분양자의 중도금채무 불이행을 이유로 한 분양계약해제의 원인이 수분양자가 실제로 중도금 대출을 받지 못한 데서 비롯된 것이라면, 분양회사가 수분양자에 대하여 중도금 미납을 이유로 분양계약을 해제하고 분양계약상의 위약금 규정을 들어 이미 지급된 계약금의 자기귀속을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다.

 

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전철역까지의 거리에 대한 광고

 

수원지방법원 1997. 4. 11. 선고 95가합19006, 97가합5049 판결

 

아파트 신축업체가 분양안내책자에 전철역까지 걸리는 시간, 원격진료시스템 등의 시설 등에 관하여 다소 과장되게 광고하였지만, 이러한 분양광고는 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없고, 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 충분히 시인될 수 있는 한도 내로 보여 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

 

 

공정거래위원회의 조치 등

 

공정거래위원회는 아파트 분양광고를 하면서 허위·과대광고를 한 건설업체에 대하여 경고, 시정명령, 신문 공표 및 과징금 등의 조치를 하고 있습니다.

 

허위·과장 분양광고에 대한 신고 및 상담은 <공정거래위원회 민원 신고센터>에서 할 수 있습니다.

 

공정거래위원회에 따르면 부당광고의 주요 유형은 다음과 같습니다(공정거래위원회 뉴스 보도/해명).

 

중도금 60% 무이자 융자 등

아파트 분양 부당광고한 분양시행사에 시정조치

 

()OO하이텍은 충남 아산시 온천동소재 OO아파트에 대하여 200311월중 분양책자 등을 통하여 분양광고를 하면서 조감도상 1차 분양지 옆에 “2차 예정지라고 표시하고, “1차분 533세대를 포함하여 향후 900세대를 분양하여 대단지 프리미엄을 확보하고 있는 것처럼 광고하였습니다. 그러나 사실 확인 결과 피심인은 2차 예정지에 대한 부지 확보도 완료되지 않은 상태인 것으로 밝혀졌습니다.

 

이에 대하여 공정거래위원회는 아파트 분양광고를 하면서 2차 분양지의 부지 확보가 완료되지 않았음에도 2차 분양계획이 확정되어 있는 대규모 단지인 것처럼 허위·과장 광고한 분양시행사인 ()OO하이텍에 대하여 시정조치 하였습니다.

 

 

아파트분양광고에서 소비자가 주의해야 할 사항

1. 모델하우스

  모델하우스를 통해서는 주로 주택의 구조 및 특징을 확인하되 실물주택에 설치되지 않는 비품이나 장식품, 추가비용이 소요될 수 있는 선택형 품목 등에 현혹되지 않도록 주의해야 합니다. 

2. 교통여건 및 주거환경 

교통여건이나 주거환경은 주택현장을 방문하는 과정에서 실제거리나 소요시간, 주변의 편의시설과 자연환경 등을 꼼꼼히 살펴보아야 합니다. 'OO예정' 등 미래에 실현될 수 있는 사항에 대해서는 완료시점이나 추진계획 등을 자세히 확인해 볼 필요가 있습니다.

 

 

3. 투자가치, 시세차익 

분양주택과 주변 아파트와의 시세차이는 대부분 분양시점을 기준으로 한 것이기 때문에 주택이 완공되기까지 12년이 소요되는 과정에서 얼마든지 변동될 수 있다는 사실을 명심해야 합니다. 또한 시세차익을 목적으로 주택을 구입하였다가 이익을 얻지 못하고 계약을 해제할 경우 특별한 사유가 없는 한 위약금을 물어야 한다는 사실도 고려해야 합니다.

   

4. 주택의 면적 및 가격 

주택의 면적 및 가격에 관해서는 사업계획승인권자가 승인한 입주자모집공고문을 꼼꼼히 살펴보아야 합니다. 카탈로그나 팜플릿 등에 표기된 'OO평형'에는 주택의 공급면적에 포함되지 않는 베란다 등의 서비스면적이 포함되어 있는 것은 아닌지 주의해야 하며, 특히 20세대 미만의 소규모주택인 경우 건축물대장 등을 통해 반드시 정확한 주택공급면적을 확인해 볼 필요가 있습니다.

   

5. 사업자에 관한 사항 

주택의 분양자와 시공사가 서로 다른 경우 시공사가 주택의 분양과정에 관여하지 않는 경우가 대부분이기 때문에 주택의 분양과 관련하여 발생하는 문제에 대해서도 시공사가 책임지지 않는다는 사실에 주의해야 합니다. 따라서 분양광고를 볼 때는 시공사뿐만 아니라 분양자가 누구인지도 살펴보아야 합니다.

 

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불복

종국판결에 대해서는 상급 법원에 불복할 수 있습니다.
 


 상소

 

 상소란 재판의 확정 전에 당사자가 상급법원에 대하여 그 취소·변경을 구하는 불복신청 방법을 말합니다.

 

 1심의 종국판결에 대한 상소를 항소라고 하고, 2심의 종국판결에 대한 상소를 상고라고 합니다.

 

 

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항소

 

 항소는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있으며, 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 제기되어야 합니다(「행정소송법」 제8조제2항, 「민사소송법」 제390조제1항 및 제396조제1항).

 

 

상고

 

 상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제8조제2항, 「민사소송법」 제422조 및 제423조).

 

 상고는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 제기되어야 합니다(「행정소송법」 제8조제2항 및 「민사소송법」 제396조제1항).

 

판결에 다음 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 합니다(「행정소송법」 제8조제2항 및 「민사소송법」 제424조).

 

- 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

 

- 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때

 

- 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때

 

- 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때

 

- 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때

 

- 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

 

 

 재심

 

 재심이란 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 흠이 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결되었던 사건의 재심사를 구하는 것을 말합니다.

 

 확정판결의 기판력에 따라 불이익을 받은 재심원고·재심피고는 확정된 종국판결에 대해 재심사유가 있을 때, 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 제기해야 합니다(「행정소송법」 제8조제2항 및 「민사소송법」 제456조).

 

 

재심사유는 다음과 같습니다(「행정소송법」 제8조제2항 및 「민사소송법」 제451조제1항).

 

- 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

 

- 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때

 

- 법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 추인한 때에는 제외됩니다.

 

- 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때

 

- 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때

 

- 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때

 

- 증인·감정인·통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때

 

- 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때

 

- 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때

 

- 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때

 

- 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때

 

 

제3자의 재심청구

 

 처분 등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있습니다(「행정소송법」 제31조제1항).

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정소송 절차 개관

행정소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁에 대하여 하는 재판절차 즉, 행정청의 위법한 처분 그 밖의 공권력의 행사, 불행사의 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 분쟁을 해결하는 재판절차입니다.
 


 소장의 제출

 

 법원에 소를 제기하려면 우선 소장을 작성하여 제출해야 합니다. 소장의 양식은 각급법원 민원실에 유형별로 견본을 작성하여 비치해 두고 있습니다.

 

 소장의 기재사항, 첨부서류, 송달료 등에 관한 자세한 사항은 서울행정법원 사이트의 <행정소송안내-소장 작성>에서 확인할 수 있습니다.

 

 

답변서 제출

 

 피고가 원고의 청구를 다투는 때에는 소장 부본을 송달받은 날로부터 30일 안에 답변서를 제출하여야 합니다.

 

 소장 부본과 함께 동봉되어 온 절차안내서가 있을 경우 답변서 제출기간, 기재사항, 첨부서류 등의 사항에 관하여 안내서를 참조하면 됩니다.

 

 심리의 진행

 

 변론준비기일(쟁점정리기일)

 

 쟁점정리를 위한 준비기일에는 통상 소장, 답변서, 준비서면 진술, 쟁점 정리, 출석한 당사자 본인 진술 청취, 입증계획을 수립하는 등의 절차가 이루어집니다.

 

 원고가 청구의 근거로 삼고 있는 사실관계와 피고가 항변하는 사실관계를 정리하고, 쌍방이 주장하는 사실관계 중에서 서로 다툼이 없는 부분과 다툼이 있는 부분을 구분하며, 다툼이 있는 사실 가운데 증인신문 등에 의한 입증이 필요한 사항을 정리하는 등의 절차가 진행됩니다.

 

 변론준비기일에는 쌍방의 주장과 함께 증거관계도 정리하게 되는데, 먼저 변론준비기일 이전에 있었던 증거신청 중에서 아직 채택 여부를 결정하지 않았거나, 변론준비기일에 추가로 제기된 증거신청에 대하여 채택 여부를 결정하게 됩니다.

 

변론기일(집중증거조사)

 

 변론준비기일을 통해 주장과 증거관계의 정리가 완료되면 집중증거조사를 위한 변론기일이 지정되게 됩니다.

 

 집중증거조사기일의 지정은 사건번호와 관계없이 주장과 증거관계의 정리가 완료된 순서대로 지정하게 됩니다.

 

 사건의 성질상 신속한 처리가 요청되는 경우, 법리문제만 쟁점이 되어 변론준비절차에 부칠 필요가 없는 경우 등에는 답변서 제출 후에 바로 변론기일이 지정되기도 합니다.

 

 변론준비기일을 거치지 않았던 사건의 경우에는 주장의 진술, 증거신청, 증거조사 등의 모든 과정이 변론기일에 이루어지게 됩니다.

 

 

변론종결

 

 재판장은 주장의 진술, 증거신청, 증거조사 등의 모든 과정이 종결되고 나면 변론을 종결하고 선고기일을 지정합니다.

 

 변론종결 이후에는 당사자가 준비서면을 제출하거나 서류에 번호를 매겨 제출하더라도 이는 변론에 현출되지 않은 것이기 때문에 재판결과에 반영되지 못합니다. 따라서 그러한 자료를 재판결과에 반영시키기 위해서는 변론 재개를 신청하여 변론기일에 진술, 제출하여야 합니다.

 

 판결 선고

 

 판결은 재판장이 판결원본에 따라 주문을 읽는 방식으로 선고하고, 필요한 때에는 이유를 간략히 설명할 수 있습니다.

 

 판결은 당사자가 출석하지 않아도 선고할 수 있고, 선고에 의해 판결의 효력이 발생합니다.

 

 법원은 판결이 선고된 후 그 정본을 당사자에게 송달하는데, 판결에 불복이 있는 당사자는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 항소장을 1심 법원에 제출하는 방식으로 항소할 수 있습니다.

 

 

집행정지의 신청

취소소송이 제기되었다고 해도 원칙적으로 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행은 정지되지 않습니다.

집행정지는 행정처분의 효력을 잠정적으로 정지시키기 위해 본안소송 제기와 동시에 (또는 본안의 소제기 후) 신청합니다.
 

 집행부정지의 원칙

 

 취소소송이 제기되었다고 해도 원칙적으로 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행은 정지되지 않습니다(「행정소송법」 제23조제1항).

 

 

집행정지의 의의

 

 집행정지란 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 그 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것을 말합니다(「행정소송법」 제23조제2항).

 

 이러한 집행정지는 취소소송과 무효등확인소송이 제기된 경우에만 가능합니다(「행정소송법」 제23조제2항 및 제38조제1항).

 

 집행정지의 신청

 

 집행정지는 행정처분의 효력을 잠정적으로 정지시키기 위해 본안소송 제기와 동시에 (또는 본안의 소제기 후) 신청합니다.

 

 

집행정지의 요건 


 집행정지의 이익이 있을 것

 

 이미 집행이 완료되어 효력을 상실하였거나 처분의 목적이 달성되어 효력이 상실된 경우에는 집행정지가 인정되지 않습니다.

 

 다만, 집행이 완료된 경우라도 위법 상태가 계속 중이거나 처분의 효력정지 효과로서 사실상태를 원상으로 복구할 수 있는 경우에는 집행정지가 가능합니다.

 

√ 예를 들어 교도소의 이송처분 효력정지결정(대법원 1992. 8. 7. 자 92두30 결정)

 

 거부처분에 대한 집행정지신청의 경우, 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 않고, 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 않으므로, 거부처분의 취소심판에 있어서는 집행정지를 구할 이익이 없습니다(대법원 1991. 5. 2. 선고 91두15 판결).

 

 거부처분의 집행정지신청이 기각된 사례

 

√ 교도소장의 접견허가거부처분(대법원 1991. 5. 2. 자 91두15 결정)

 

√ 사단법인 한국컴퓨터게임산업중앙회의 점검필증교부거부처분(대법원 1995. 6. 21. 자 95두26 결정)

 

 본안 소송이 적법하게 계속 중일 것

 

 행정처분에 대한 집행정지는 취소소송 등 본안 소송이 제기되어 계속 중에 있음을 그 요건으로 합니다(「행정소송법」 제23조제2항 및 제38조).

 

 본안 소송은 소송요건을 갖춘 적법한 것이어야 하므로, 행정심판을 거쳐야 하는 경우에는 이를 갖추어야 합니다.

 

 다만, 집행정지신청 당시 행정심판 재결까지 거쳤어야 할 필요가 없음은 물론, 행정심판 청구기간이 도과하지 않은 이상, 아직 행정심판청구를 하지 않았다 하더라도 행정심판 청구기간 내에 제소한 경우에는 사후에 보정될 수 있어 집행정지신청이 가능합니다(대법원 1970. 11. 30. 자 70그5 결정).

 

회복하기 어려운 손해발생의 우려가 있을 것

 

 회복하기 어려운 손해란 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회통념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 말하고, 그 주장·소명책임은 신청인에게 있습니다(대법원 1999. 12. 20. 자 99무42 결정).

 

 긴급한 필요가 있을 것

 

 집행정지는 회복하기 어려운 손해가 발생할 가능성이 시간적으로 절박하여 본안 판결을 기다릴 만한 시간적 여유가 없는 경우에만 허용됩니다.

 

 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없을 것

 

 처분의 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있고 그것이 신청인이 입을 손해를 희생시켜서라도 옹호할 말한 것이라고 인정되는 때에는 집행정지를 할 수 없습니다(「행정소송법」 제23조제1항).

 

 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려란 추상적·일반적 공익침해의 우려를 말하는 것이 아니라 그 처분의 집행정지로 말미암아 구체적이고도 개별적으로 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 높은 경우를 말하고, 피신청인에게 그 주장·소명책임이 있습니다(대법원 1999. 12. 20. 자 99무42 결정).

 

 

본안 청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것

 

 본안 소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 합니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99부3 판결).

 

 신청인의 주장 자체에 따르더라도 처분이 위법하다고 볼 수 없거나 행정청이 적극적으로 처분이 적법함을 소명한 때에는 집행정지신청은 기각됩니다(대법원 1992. 6. 8. 자 92두14 결정).

 


 집행정지의 절차

 

 집행정지는 당사자의 신청 또는 법원의 직권으로 행해집니다(「행정소송법」 제23조제2항).

 

 집행정지의 관할법원은 본안 사건이 계속 중인 법원입니다(「행정소송법」 제23조제2항).

 

 원고가 집행정지를 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명을 해야 합니다(「행정소송법」 제23조제4항).

 

 집행정지의 신청이 있는 경우 변론이나 심문을 반드시 거쳐야 하는 것은 아닙니다. 대체로 신청 후 수일 내(통상 1주일 내)에 법원은 심문기일을 정해서 당사자 쌍방을 소환하여 필요한 자료 등을 제출하게 하여 심리합니다.

 

 

집행정지 결정의 효과

 

 집행정지결정은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속합니다(「행정소송법」 제23조제6항 및 제30조제1항).

 

 따라서 집행정지결정으로 인해 해당 처분 등의 구속력을 일단 정지시킴으로써 해당 행정처분 등이 없었던 것과 같이 됩니다.

 


 집행정지결정에 대한 불복

 

 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대해서는 결정 고지일부터 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있습니다. 다만, 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없습니다(「행정소송법」제23조제5항 및 「민사소송법」 제444조).

 

 

집행정지의 취소

 

 집행정지결정을 한 후 그것이 공공복리에 영향을 미치거나 또는 정지사유가 없어진 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의해 결정으로써 집행정지결정을 취소할 수 있습니다(「행정소송법」 제24조제1항).

 

 원고가 집행정지 취소를 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명을 해야 합니다(「행정소송법」 제23조제4항·제5항).

 

 집행정지결정의 취소결정에 대해서 결정고지일로부터 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있습니다(「행정소송법」 제24조제2항, 제23조제5항 및 「민사소송법」 제444조).

 

 

 

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행정소송의 종류

행정소송은 그 내용에 따라 항소소송, 당사자소송, 민중소송 및 기관소송으로 나누어집니다.

항고소송에는 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송의 세 가지 유형이 있습니다.

 

 

당사자소송

 

 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말합니다(「행정소송법」 제3조제2호).

 당사자소송은 대등한 당사자 간의 권리관계를 다투는 소송으로서 민사소송과는 본질적인 차이는 없으나, 공법상 법률관계를 소송의 대상으로 하는 점에서 사법상의 법률관계를 소송의 대상으로 하는 민사소송과는 다릅니다.

 당사자소송에는 ① 공법상 신분이나 지위의 확인에 관한 소송, ② 처분 등의 무효·취소를 전제로 하는 공법상의 부당이득반환소송, ③ 공법상 금전지급청구에 관한 소송, ④ 공법상 계약에 관한 소송 등이 있습니다.

 

 

당사자소송의 예

 

 토지수용위원회의 수용재결에 관하여 그 보상액에 관한 부분을 토지소유자 등과 사업시행자가 각각 원·피고가 되어 다투는 소송

 

 손해배상금 또는 실비보상금에 관한 통신위원회의 재정을 관계인이 각각 원·피고가 되어 다투는 소송

 

 공무원·지방의회의원·국공립학교학생 등의 신분이나 지위의 확인을 구하는 소송

 

 행정청에 의하여 결정된 보상금의 지급청구

 

 보상금청구

 

 이러한 당사자소송은 공법상 법률관계에 있어 법률상 이익이 있는 사람이 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하여, 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있습니다. 다만, 개별법에서 제소기간이 정해져 있는 때에는 그 기간 내에 제기해야 합니다(「행정소송법」 제39조 및 제41조).

 

 

민중소송

 

 민중소송은 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위배되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송을 말합니다(「행정소송법」 제3조제3호).

 

 즉, 민중소송은 자신의 구체적인 권리·이익의 침해와는 무관하게 행정법규의 적정한 적용을 확보하기 위해 국민이나 주민이 제기하는 소송입니다.

 

 

민중소송의 사례

 

√ 일반 선거인이 제기하는 선거소송(「공직선거법」 제222조)

 

√ 일반 투표인이 제기하는 국민투표무효소송(「국민투표법」 제92조)

 

√ 주민투표소송(「주민투표법」 제25조)

 

√ 주민소송(「지방자치법」 제17조)

 

 이러한 민중소송은 법률이 정한 경우에 법률에서 정한 사람에 한하여 제기할 수 있습니다(「행정소송법」 제45조).

 

 민중소송 중에서 ① 처분 등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 항고소송 중 취소소송에 관한 규정을 준용하고, ② 처분 등의 효력유무 또는 존재여부나 부작위의 위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 각각 항고소송 중 무효등확인소송 또는 부작위위법확인소송에 관한 규정을 준용하며, ③ 위 ①과 ②에 규정된 소송 외의 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용합니다(「행정소송법」 제46조).

 

 

기관소송

 

 국가나 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 제기하는 소송을 말합니다(「행정소송법」 제3조제4호).

 

 다만, 「헌법재판소법」 제2조에 따라 헌법재판소의 관장사항으로 되어 있는 국가기관 상호간의 권한쟁의, 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의는 기관소송(행정소송)의 대상에서 제외됩니다(「행정소송법」 제3조제4호 단서).

 

 기관소송은 행정기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 행사에 관한 분쟁은 행정권 내부의 협의나 상급기관의 판단에 따라 해결되는 것이 원칙이지만, 예외적으로 해결이 불가능한 경우를 대비하여 허용된 소송입니다.


 

 

기관소송의 사례

 

 지방의회 등의 의결 무효소송(「지방자치법」 제107조, 제172조 및 「지방교육자치에 관한 법률」 제28조)

 

 감독처분에 대한 이의소송(「지방자치법」 제169조제2항 및 제170조제3항)

 

 이러한 기관소송은 법률이 정한 경우에 지방자치단체의 장 등 법률에서 정한 사람이 지방의회 등 법률에서 정한 자를 피고로 하여 대법원이나 고등법원에 제기할 수 있습니다.

 

 기관소송 중에서 ① 처분 등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 항고소송 중 취소소송에 관한 규정을 준용하고, ② 처분 등의 효력유무 또는 존재여부나 부작위의 위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 각각 항고소송 중 무효등확인소송 또는 부작위위법확인소송에 관한 규정을 준용하며, ③ 위 ①과 ②에 규정된 소송 외의 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용합니다(「행정소송법」 제46조).행정소송, 행정심판소송, 행정심판청구, 헌법소원, 공무원징계처분, 공무원소청심사청구, 공무원행정심판, 공우원행정소송, 공무원파면, 공무원징계행정소송, 공무원징계,공무원정직,공무원소청심사청구, 행정처분구제, 교원징계, 교원소청심사,음주운전구제,음주운전면허취소


 

 

항고소송 상호간의 관계

 

 취소소송과 무효확인소송의 관계

 

 취소소송과 무효확인소송은 별개의 독립한 소송형태입니다. 그러므로 행정청의 처분 등에 불복하는 사람은 제소요건을 충족하는 한, 목적을 가장 효과적으로 달성할 수 있는 항고소송 유형을 선택할 수 있습니다.

 

 취소소송과 무효확인소송은 이론상 별개의 소송이기는 하지만 실제로는 영역이 겹치므로 당사자가 처분취소의 소를 제기한 경우에도 그 처분에 무효사유가 있다고 판단하면, 처분을 취소하는 원고 전부승소의 판결(무효를 선언하는 의미의 취소판결)을 해야 하고, 반대로 처분 무효확인을 구하는 소를 제기했으나 그 처분에 단지 취소사유만 있고 취소소송의 제기에 필요한 소송요건을 갖추었다고 판단할 때에는 당사자에게 취소의 소로 청구취지를 변경하도록 한 후, 취소의 판결을 해야 합니다.

 

 

취소소송·무효확인소송과 부작위위법확인소송의 관계

 

 부작위위법확인소송은 처분취소소송·무효확인소송에 대한 관계에서 보충적인 지위에 있습니다. 따라서 처분이 존재하거나 존재하는 것으로 의제되는 경우에는 부작위위법확인소송은 소의 이익이 없어 부적합합니다.

 

 예를 들어 구 「정보공개법」(2013. 8. 6. 법률 제11991호로 개정되기 전의 것) 제11조제5항과 같이 작위의무의 이행기한을 지키지 않으면 거부처분이 있는 것으로 의제하는 특별규정이 있는 경우 거부처분취소소송을 제기하지 않고 부작위위법확인소송을 고집한다면 부적법하므로 각하를 면할 수 없습니다.

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항고소송과 당사자소송의 관계

 

 취소소송과 당사자소송의 관계

 

 행정처분은 비록 하자가 있더라도 당연 무효가 아닌 한 공정력이 있어 공적 기관이 취소할 때까지는 일단 유효한 것으로 취급하므로, 행정처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우, 취소소송 이외의 방법으로는 그 효력을 부인할 수 없습니다.

 

 예를 들어 위법한 과세처분에 따라 세금을 납부한 사람도 그 과세처분이 당연 무효가 아닌 이상, 과세처분 취소소송을 제기해야하며 취소소송을 제기함이 없이 납부한 세금의 반환을 구하는 소송을 제기할 수 없습니다.

 

무효확인소송과 당사자소송의 관계

 

 처분이 무효인 경우에는 공정력이 없어 누구나 그 효력 없음을 전제로 당사자소송을 제기할 수 있습니다.

 

 예를 들어 공무원 파면처분이 무효인 경우 항고소송으로서 파면처분 무효확인의 소가 가능할 뿐만 아니라 당사자소송으로서 파면 이후 복직시까지의 급여지급을 구하는 소송도 제기할 수 있습니다.

 

 

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손해배상청구의소
[대법원 2017.2.15, 선고, 2015다235766, 판결]


【판시사항】
[1] 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우, 채권자가 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 그 범위 / 이러한 지출비용의 배상이 이행이익의 범위를 초과할 수 있는지 여부(소극)
[2] 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우, 지출비용의 배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)


【판결요지】
[1] 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우에, 채권자는 채무가 이행되었더라면 얻었을 이익을 얻지 못하는 손해를 입은 것이므로 계약의 이행으로 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자는 그 대신에 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 채무불이행으로 인한 손해라고 볼 수 있는 한도에서 청구할 수도 있다. 이러한 지출비용의 배상은 이행이익의 증명이 곤란한 경우에 증명을 용이하게 하기 위하여 인정되는데, 이 경우에도 채권자가 입은 손해, 즉 이행이익의 범위를 초과할 수는 없다.
[2] 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다.

 

【주 문】
원심판결 중 피고 주식회사 다옴의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 승계참가인의 상고를 기각한다. 원고 승계참가인의 상고로 인한 상고비용은 원고 승계참가인이 부담한다.

 

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  원고 승계참가인의 상고이유에 관한 판단
가.  원심은 다음 사실을 인정하고 있다.
(1) 피고 주식회사 다옴(이하 ‘피고 회사’라고 한다)은 2012. 12. 지역주택조합의 주택건설사업 시행을 대행하는 방식으로 이 사건 토지에 총 340세대 규모의 아파트를 신축하는 사업을 계획하고, 탈퇴한 원고인 주식회사 채널인프라인(이하 ‘채널인프라인’이라고 한다)에 조합원 모집에 관한 업무를 위임하는 이 사건 분양대행계약을 체결하였다.
(2) 이 사건 분양대행계약서에는 피고 2가 피고 회사의 대표이사로 기재되어 있고, 피고 회사의 대표이사가 별도의 날인 없이 피고 회사의 분양대행수수료 지급채무를 연대보증한다는 내용이 포함되어 있다.
 
나.  원심은 피고 회사의 실질적인 운영관계나 분양대행계약의 체결경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사실만으로 피고 2가 이 사건 분양대행계약에 따른 피고 회사의 채널인프라인에 대한 손해배상채무를 연대보증하기로 약정한 사실을 인정하기는 어렵다고 판단하였다.
 
다.  피고 2가 이 사건 분양대행계약서에 날인하지 않은 점 등을 고려할 때 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주식회사의 기관과 대표권, 명의대여자의 책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
2.  피고 회사의 상고이유에 관한 판단
가.  상고이유 제1, 2점에 관하여
원심은, 이 사건 분양대행계약에서 정한 분양대행기간의 만료일인 2013. 6. 30. 이후에도 대행기간이 자동으로 연장되었다고 본 다음, 피고 회사가 한 2013. 7. 2.자 해지통지에 따라 분양대행계약이 적법하게 해지되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석, 기간연장을 거절하는 의사표시의 효력, 해지권의 행사요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
나.  상고이유 제3, 4점에 관하여
(1) 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우에, 채권자는 채무가 이행되었더라면 얻었을 이익을 얻지 못하는 손해를 입은 것이므로 계약의 이행으로 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자는 그 대신에 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 채무불이행으로 인한 손해라고 볼 수 있는 한도에서 청구할 수도 있다. 이러한 지출비용의 배상은 이행이익의 증명이 곤란한 경우에 그 증명을 용이하게 하기 위하여 인정되는데, 이 경우에도 채권자가 입은 손해, 즉 이행이익의 범위를 초과할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다101695 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결 등 참조).
한편 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다.
(2) 원심은 피고 회사가 채널인프라인에 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 전제한 다음, 채널인프라인이 이 사건 분양대행계약에 따라 조합원 모집업무를 수행하기 위하여 지출한 전단광고비 등 비용 합계 412,113,425원의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
(3) 원심의 판단 중 피고 회사가 전단광고비 등 412,113,425원을 지출하였음을 인정한 부분을 다투는 상고이유의 주장은, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 다투는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그러나 이를 전제로 원심이 피고 회사가 위 지출비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(가) 원심판결 이유에 의하면, 피고 회사는 채널인프라인에 지역주택조합의 조합원 모집에 관한 업무를 위임하는 이 사건 분양대행계약을 체결하면서, ① 세대당 분양대행수수료를 600만 원, 채널인프라인이 달성해야 하는 조합원 모집비율(책임분양률)을 최소 80%, 최대 95%로 정하되, ② 조합원 170세대(전체 340세대 중 50%)를 모집한 때부터 위 분양대행수수료를 지급하기로 약정하였음을 알 수 있다.
원고는 피고 회사를 상대로 채널인프라인이 지출한 비용의 배상을 청구하기에 앞서 채널인프라인이 계약이행으로 얻을 수 있었던 이행이익의 배상을 청구하였다. 원고가 주장한 이행이익은, 이 사건 분양대행계약이 유효하게 존속하였다면 채널인프라인이 최대 책임분양률 95%를 달성할 수 있었음을 전제로 산정된 분양대행수수료 19억 3,800만 원(323세대분)인데, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 받아들이지 않았다. ① 채널인프라인은 이 사건 토지에 관한 매매계약이 해제된 무렵까지 불과 74세대만을 정식 조합원으로 모집하고, 그 후 2013. 9. 23.경까지 계속하여 조합원을 모집하였는 데도 총 117세대의 조합원을 모집하는 데 그쳤다. ② 이 사건 토지에 관한 매매계약이 해제되는 등의 사정이 없이 채널인프라인이 위 2013. 9. 23. 이후 상당한 기간 조합원을 모집할 수 있었다고 가정하더라도, 분양대행수수료의 청구기준인 170세대의 조합원을 모집할 수 없었고, 95%의 책임분양률(323세대)에 해당하는 조합원을 모집하는 것은 불가능했을 것으로 보인다. ③ 그러므로 채널인프라인이 원고가 주장하는 이행이익을 얻을 수 있었다고 볼 수 없다.
(나) 원심이 판단한 것처럼 채널인프라인이 상당한 기간 조합원을 정상적으로 모집하였더라도 계약상 분양대행수수료를 청구할 수 있는 기준인 170세대를 모집할 수 없었다면, 채널인프라인으로서는 피고 회사에 분양대행수수료를 청구할 수 없다. 따라서 피고의 채무불이행으로 인하여 채널인프라인이 손해배상으로 청구할 수 있는 이행이익의 손해는 없다고 볼 수 있다.
그런데 원심은 채널인프라인이 계약의 이행을 위해 지출한 비용 412,113,425원에 대하여 피고 회사가 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 그러나 앞에서 본 법리에 따르면 이행이익이 인정되지 않는다면 지출비용의 배상을 청구할 수 없으므로, 이러한 원심의 판단에는 지출비용의 배상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고 회사의 상고이유 주장은 이유가 있다.
 
3.  결론
피고 회사의 상고에 대해서는 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 한다. 원고 승계참가인의 상고는 기각하고 원고 승계참가인의 상고로 인한 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

 

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상속인과 상속순위? 

상속인이란 상속이 개시되어 피상속인의 재산상의 지위를 법률에 따라 승계하는 사람을 말합니다. 

상속은 1순위로 피상속인의 직계비속ㆍ배우자, 2순위로 피상속인의 직계존속ㆍ배우자, 3순위로 피상속인의 형제자매, 4순위로 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족의 순서로 이루어집니다.

상속인(相續人)이란? 

상속인의 개념 

“상속인”이란 상속이 개시되어 피상속인의 재산상의 지위를 법률에 따라 승계하는 사람을 말합니다. 

※ “피상속인(被相續人)”이란 사망 또는 실종선고로 인하여 상속재산을 물려주는 사람을 말합니다.

> 상속인은 사람이어야 하며, 법인은 상속을 받을 수 없고 유증만 받을 수 합니다. 

> 상속인은 상속개시 시점에 살아있어야 합니다.   

> 다만, 태아는 상속순위에 대해 이미 출생한 것으로 봅니다. 

즉, 태아가 상속개시 시점에는 출생하지 않았더라도 상속 후 출생하면 상속개시 당시에 상속인인 것으로 봅니다.


< 다음과 같은 사람도 상속인이 될 수 있습니다. > 

1. 태아(胎兒) 
2. 이성동복(異姓同腹)의 형제 
3. 이혼 소송 중인 배우자
4. 인지(認知)된 혼외자(婚外子)
5. 양자(養子), 친양자(親養子), 양부모(養父母), 친양부모(親養父母)
6. 양자를 보낸 친생부모(親生父母)
7. 북한에 있는 상속인
8. 외국국적을 가지고 있는 상속인 

< 다음과 같은 사람은 상속인이 될 수 없습니다. > 

1. 적모서자(嫡母庶子)
2. 사실혼(事實婚)의 배우자
3. 상속결격 사유가 있는 사람
4. 유효하지 않은 양자
5. 친양자를 보낸 친생부모
6. 이혼한 배우자 

< 상속순위 > 

상속순위 

상속소송 - 상속인은 다음과 같은 순위로 정해지고, 피상속인의 법률상 배우자는 피상속인의 직계비속 또는 피상속인의 직계존속인 상속인이 있는 경우에는 이들과 함께 공동상속인이 되며, 피상속인의 직계비속 또는 피상속인의 직계존속인 상속인이 없는 때에는 단독으로 상속인이 됩니다.

순위

1.
피상속인의 직계비속
(자녀, 손자녀 등)
항상 상속인이 됨 

2.
피상속인의 직계존속
(부·모, 조부모 등)
직계비속이 없는 경우 상속인이 됨 

3.
피상속인의 형제자매
1, 2 순위가 없는 경우 상속인이 됨 

4.
피상속인의 4촌 이내의 방계혈족
(삼촌, 고모, 이모 등)
1, 2, 3 순위가 없는 경우 상속인이 됨 

※ 상속소송 판례는 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우상속소송  배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동으로 상속인이 되는지 배우자가 단독상속하는지 여부가 문제된 사안에서, "상속을 포기한 자는 상속개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동으로 상속인이 되고, 상속소송 피상속인의 손자녀와 직계존속이 존재하지 아니하면 배우자가 단독으로 상속인이 된다"고 판시 합니다. 

 
▶ 상속소송 법률용어해설 

직계비속(直系卑屬)이란 ?

자녀, 손자녀와 같은 관계의 혈족(血族)을 말합니다. 

> 직계비속은 부계(父系)·모계(母系)를 구별하지 않기 때문에 외손자녀, 외증손자녀 등도 포함합니다.
> 자연적인 혈족 뿐 아니라 법률상의 혈족인 양자(養子)·친양자(親養子)와 그의 직계비속도 직계비속에 포함됩니다

직계존속(直系尊屬)이란?

부모, 조부모, 증조부모와 같은 관계의 혈족을 말합니다. 

>자연적인 혈족 뿐 아니라 법률상의 혈족인 양부모(養父母)·친양자(親養父母)와 그의 직계존속도 직계존속에 포함됩니다

 
배우자(配偶者)란 ?

법률상 혼인을 맺은 사람을 말합니다. 

> 따라서 사실혼 관계에 있는 배우자는 상속을 받을 수 없습니다. 

형제자매(兄弟姉妹)란?

부모를 모두 같이 하거나, 부 또는 모 일방만을 같이 하는 혈족관계를 말합니다. 

> 자연적인 혈족 뿐 아니라 법률상의 혈족인 양자(養子)관계·친양자(親養子)관계를 통해 맺어진 형제자매도이에 포함됩니다.

4촌 이내의 방계혈족(傍系血族)이란 ?

삼촌, 고모, 사촌형제자매 등과 같은 관계의 혈족을 말합니다.

▶ 혈족의 촌수계산 

-직계혈족은 자기로부터 직계존속에 이르고 자기로부터 직계비속에 이르러 그 세수(世數)를 정합니다.
-방계혈족은 자기로부터 동원(同源)의 직계존속에 이르는 세수와 그 동원의 직계존속으로부터 그 직계비속에 이르는 세수를 통산하여 그 촌수를 정합니다 

따라서 부모자식 사이는 1촌, 조부모와 손자녀 사이는 2촌, 백부·숙부·고모는 3촌 등으로 계산됩니다.

상속소송  보고 참고 사례) 

< 다음의 경우에 누가 상속인이 될까요? > 

Q. A(남)는 가족으로 부모님(B·C), 법률상 혼인관계인 부인(D) 그리고 유효하게 입양한 자녀(E)가 있습니다. A가 사망한 경우 누가 상속인이 될까요? 

A. A의 부모님(B·C)은 모두 1촌의 직계존속입니다. 부인(D)은 법률상 배우자이고, 입양한 자녀(E)는 1촌의 직계비속입니다. 이 경우 A가 사망하면, 직계비속인 입양한 자녀(E)는 1순위의 상속인이 됩니다. 한편, 법률상 배우자(D)도 직계비속과 함께 1순위의 상속인이 되므로, D와 E는 공동상속인이 됩니다(「민법」 제1000조 및 「민법」 제1003조). 한편, A의 부모님(B·C)는 후순위 상속인이 되어 상속받지 못합니다.

상속소송  보고 참고 사례) 

< 피상속인이 외국인인 경우에도 우리나라 법에 의해 상속받을 수 있나요? > 

A. 상속은 사망 당시 피상속인의 본국법(本國法)에 따릅니다상속소송 따라서 피상속인이 외국인인 경우에는 그 외국인의 국적에 따른 상속법이 적용됩니다. 예를 들어 사망한 사람이 베트남 국적을 가지고 있는 경우, 상속인은 한국국적을 가진 한국인이라고 할지라도 상속인, 상속순위, 상속분 등의 모든 상속관계가 베트남의 상속법에 따라 결정됩니다.
 

< 배우자상속인 > 

배우자상속인이란?

“배우자상속인”이란 상속인인 배우자를 말하며, 이때의 배우자는 법률상 혼인관계에 있는 사람일 것을 요합니다.

따라서 사실혼 관계의 배우자는 상속인이 될 수 없습니다. 다만, 특별한 연고가 있는 경우 상속인이 없을 때에 한하여 상속재산을 분여(分與)받을 수 있을 뿐입니다 

배우자는 1순위인 직계비속과 같은 순위로 공동상속인이 되며, 직계비속이 없는 경우에는 2순위인 직계존속과 공동상속인이 됩니다. 상속소송 한편, 직계비속과 직계존속이 모두 없는 경우에는 배우자가 단독상속인이 됩니다 

 상속소송배우자의 공동상속 

배우자가 직계비속 또는 직계존속과 공동으로 상속한 경우에는 이들은 모두 공동상속인이 됩니다.

따라서 배우자와 직계비속 또는 직계존속은 각자의 상속분만큼 상속재산을 공유하게 됩니다.

상속소송  보고 참고 사례)   

< 사실혼 배우자도 상속을 받을 수 있나요? > 

Q. A(남)는 B(녀)와 결혼식을 치르고 신혼여행을 다녀왔으나 아직 혼인신고는 하지 않은 상태에서 사망하였습니다. B(녀)는 A의 상속인이 될 수 있을까요? 

A. A와 B는 혼인의 의사로 A와 결혼생활을 시작하였지만, A의 사망 당시 혼인신고가 이루어지지 않았기 때문에 B는 A의 사실혼 배우자에 불과합니다. 배우자는 1순위로 상속인이 되는 것이 원칙이나 이는 혼인신고까지 마친 법률상 배우자를 말하며, 사실혼 배우자는 포함하지 않습니다. 다만, A와 B가 사실혼 관계임이 입증되는 경우, B는 각종 유족연금의 수혜자가 될 수 있으며, A와 B가 거주하는 주택의 임대차 관계에서도 임차인이 상속인 없이 사망한 경우에는 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인 관계에 있는 사람이 임차인의 권리와 의무를 승계합니다상속소송. 또한 A의 상속인이 없는 경우에는 A의 상속재산에 대해 특별연고자로서 그 분여를 청구할 수 있는 권리를 가집니다. 

< 대습상속인 > 

대습상속인이란 

“대습상속인”이란 ‘상속인이 될 직계비속 또는 형제자매(피대습인)’가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 사망하거나 결격된 사람의 순위에 갈음하여 상속인이 되는 ‘피대습인의 직계비속 또는 배우자’를 말합니다 

대습상속인이 되려면 

- 대습원인이 있어야 합니다. 

“(사망하지 않았거나 상속결격이 없었더라면) 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매”가 “상속개시 전”에 “사망하거나 결격자”가 되어야 합니다.

 - 대습자로서의 요건을 갖추어야 합니다.

“(사망하지 않았거나 상속결격이 없었더라면) 상속인이 될 사람”의 “직계비속 또는 배우자”이어야 합니다.

 상속소송  보고 참고 사례) 
 

< 아버지를 여읜 아들은 할아버지의 재산을 상속받을 수 있나요? > 

질 문)​

 A의 부모님은 A가 어릴 때 이혼하였으며 A의 아버지는 1년 전 사망하였습니다. A의 할아버지는 A의 아버지 X 이외에도 자녀(A의 고모 Y)를 한 명 더 두고 있고, 할머니(Z)도 생존해 계십니다. 이 경우 A는 할아버지의 재산을 상속받을 수 있나요?


답 변)​

 상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우에는 그의 직계비속이 대습상속인이 됩니다 ( 상속소송 ). 이때 아버지는 상속인이 될 직계비속이고, 할아버지의 사망 전에 사망하였으므로 그의 직계비속인 A가 대습상속인이 되어 상속을 받을 수 합니다
 ​

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명도소송 판례 11- 건물명도등
[대법원 2015.10.29, 선고, 2015다32585, 판결]
【판시사항】
[1] 임대차계약 종료 후 임대인이 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공하지 않는 경우, 목적물을 계속 점유하는 임차인이 불법점유로 인한 손해배상의무를 지는지 여부(소극)
[2] 임대차계약과 별도로 이루어진 약정 등에 기하여 발생하는 임차인의 채무를 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있는지 여부(소극)
[3] 민법 제493조 제2항에서 정한 상계의 소급효에 의하여 상계의 의사표시 전에 발생한 사실이 복멸하는지 여부(원칙적 소극)
[4] 위임에 의한 소송대리인의 대리권 범위에 위임을 받은 사건에 관한 실체법상 사법(私法)행위를 하는 권한이 포함되는지 여부(적극)


【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  제1 임대차계약의 종료 시기에 대하여
원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2009. 1. 5. 피고 씨앤에이치프리미어렌탈 주식회사(이하 ‘피고 씨앤에이치’라 한다)와 사이에 이 사건 점포 1, 2층을 임대차기간 2009. 1. 5.부터 2014. 1. 4.까지, 임대차보증금 2억 원, 월 차임 2,600만 원으로 정하여 임대하기로 하는 제1 임대차계약을 체결한 사실을 인정한 후, 제1 임대차계약은 2014. 1. 4. 그 계약기간의 만료로 종료되었다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 아울러 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 차임 연체를 이유로 한 임대차계약의 해지 시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 
2.  제1, 2 임대차계약 종료 후의 점유에 대하여
가.  임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임 등을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대인이 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공하는 등의 사유로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 아니한 이상, 임대차계약 종료 후에 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고, 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무를 지지 아니한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253 판결 등 참조).
한편 부동산임대차에서 임차인이 임대인에게 지급하는 임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보한다. 그러나 임대차관계와 사실상 관련되어 있는 채무라고 하더라도, 그 임대차관계에서 당연히 발생하는 임차인의 채무가 아니라 그 임대차계약과 별도로 이루어진 약정 등에 기하여 비로소 발생하는 채무의 경우에는, 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있는 것은 아니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다65881 판결 등 참조).
그리고 상계의 의사표시에 의하여 각 채무는 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되지만(민법 제493조 제2항), 위와 같은 상계의 소급효는 양 채권 및 이에 관한 이자나 지연손해금 등을 정산하는 기준시기를 소급하는 것일 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 상계의 의사표시 전에 이미 발생한 사실을 복멸시키지는 아니한다.
 
나.  원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 2009. 1. 5. 피고 씨앤에이치와 사이에 제1 임대차계약을 체결한 다음, 2011. 9. 1. 위 피고와 사이에 이 사건 점포 3, 4층을 임대차기간 2011. 9. 14.부터 2016. 9. 13.까지, 임대차보증금 3억 원, 월 차임 1,400만 원으로 정하여 추가로 임대하기로 하는 제2 임대차계약을 체결하였다.
(2) 제1 임대차계약은 2014. 1. 4. 그 기간의 만료로 종료되었다. 한편 위 피고가 제2 임대차계약의 차임 3기 이상 분을 연체함에 따라, 원고의 해지 의사표시가 담긴 이 사건 2014. 4. 25.자 청구취지 및 원인변경신청서가 2014. 4. 30. 위 피고에게 송달되었다.
(3) 피고들은 이 사건 점포 전체를 점유·사용하던 중 2013. 7. 31. 이 사건 점포 3, 4층의 사용을 중단하였고, 2014. 1. 4.경에는 이 사건 점포 1, 2층의 사용을 중단하였다.
(4) 피고들은 2014. 6. 무렵 이 사건 점포 내에 있던 집기를 대부분 반출한 다음, 2014. 6. 23. 원고 소송대리인에게 이 사건 건물의 출입 열쇠를 우편으로 발송하였고, 원고는 2014. 7. 1.경 원고 소송대리인으로부터 위 열쇠를 수령하였다.
 

다.  원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, (1) 이 사건 점포 1, 2층에 관하여 제1 임대차계약이 종료된 2014. 1. 4.까지 연체된 차임 290,612,903원, 관리비 12,518,710원, 공용 전기료 8,436,937원 등의 합계가 제1 임대차계약의 보증금 2억 원을 초과하므로, 2014. 1. 5. 후에 피고들이 이 사건 점포 1, 2층을 계속 점유하는 행위는 불법행위에 해당한다고 판단하고, (2) ① 제1, 2 임대차계약의 당사자가 동일인이므로, 제2 임대차계약이 종료될 당시 제1 임대차계약의 임차목적물인 이 사건 점포 1, 2층에 관하여 지급되지 아니한 차임, 관리비, 공용 전기료 등이 남아있다면 이를 제2 임대차계약의 보증금에서 공제 또는 상계할 수 있다고 인정하여, ② 이 사건 점포 3, 4층에 관하여 제2 임대차계약이 종료된 2014. 4. 30.까지 연체된 차임 1억 8,480만 원 및 연체된 관리비 1,848만 원과, 제1 임대차계약의 보증금을 초과하는 이 사건 점포 1, 2층에 관한 위 연체 차임, 관리비, 공용 전기료를 모두 제2 임대차계약의 보증금 3억 원에서 공제 또는 상계하면, 결국 제2 임대차계약의 보증금도 제2 임대차계약의 종료 시에 소멸되었다는 취지로 인정하여, 제2 임대차계약 종료 후의 이 사건 점포 3, 4층에 대한 피고들의 점유 역시 불법점유라고 판단하였다.
 
라.  우선 제1 임대차계약에 관한 상고이유 주장을 본다.
위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 임대차계약이 종료된 2014. 1. 4. 당시 이 사건 점포 1, 2층에 관한 연체차임 등이 제1 임대차계약의 보증금을 초과하는 이상, 2014. 1. 5. 이후의 이 사건 점포 1, 2층에 대한 피고들의 점유는 불법점유라 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 임대차계약 종료 시의 동시이행항변권 소멸 여부 및 임차인의 불법점유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 
마.  다음 제2 임대차계약에 관한 상고이유 주장을 본다.
원심의 판단 중 이 사건 점포 3, 4층에 대한 제2 임대차계약 종료 후의 피고들의 점유까지 불법점유로 인정한 부분은, 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 제2 임대차계약의 보증금은 제2 임대차계약에 기한 임대차관계에서 발생하는 피고 씨앤에이치의 채무를 담보할 뿐이고, 달리 원고와 위 피고가 제2 임대차계약의 보증금으로써 제1 임대차계약상의 채무불이행으로 인한 손해까지 담보하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 제1 임대차계약에 기한 임대차관계에서 발생한 채무를 그와 별도로 체결된 제2 임대차계약의 보증금에서 당연히 공제할 수는 없다고 보아야 한다.
(2) 앞에서 본 사실관계에 의하면, 제2 임대차계약의 종료 무렵까지 그 임대차관계에서 발생한 위 피고의 연체차임 등의 합계액이 제2 임대차계약의 보증금에 미치지 못하므로, 원고가 위 피고에게 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법한 이행제공을 하는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실시키지 아니한다면, 위 피고가 제2 임대차계약의 종료 후에 이 사건 점포 3, 4층을 계속 점유한다 하더라도 이를 불법점유라고 할 수 없다.
(3) 그런데 원심판시와 같이 위 피고가 이 사건 점포 3, 4층에 대한 점유를 중단하고 원고에게 이를 인도한 다음인 제1심판결 선고 후에 제1 임대차계약에 관한 미지급 연체차임 등 채권을 제2 임대차계약의 나머지 보증금 반환채권과 상계하는 의사표시가 이루어져 위 나머지 보증금 반환채권이 소멸된다 하더라도, 그 상계의 의사표시에 의하여 양 채권을 정산하는 기준시기가 상계적상이 있었던 때로 소급하여 그 대등액에 관하여 정산되는 것일 뿐, 그 상계의 의사표시 전까지 있었던 위 나머지 보증금 반환채권과 이 사건 점포 3, 4층에 대한 위 피고의 인도의무 사이의 동시이행관계가 상계적상이 있었던 위 시기로 소급하여 소멸되고 이로 인하여 위 피고의 인도의무가 소급하여 이행지체에 빠지게 된다고 할 수 없다.
(4) 따라서 달리 원심이 인정한 제1심판결 선고 후의 상계 의사표시에 앞서 제2 임대차계약의 종료 시에 원고가 상계의 의사표시를 하는 등으로 제2 임대차계약에 관한 나머지 임대차보증금의 반환의무를 소멸시켰음을 알 수 있는 자료가 없는 이 사건에서, 원심이 인정한 위 상계 의사표시에 의하여 원고의 위 나머지 임대차보증금 반환의무가 소멸하였다고 하여 이 사건 점포 3, 4층에 대한 위 피고의 점유가 제2 임대차계약 종료 시에 소급하여 불법점유로 된다고 할 수는 없다.
(5) 그럼에도 이와 달리 제1 임대차계약에 기한 위 피고의 채무를 제2 임대차계약의 보증금에서 당연히 공제할 수 있다거나 상계의 소급효에 의하여 동시이행 관계 내지는 점유의 권원이 소급하여 상실된다는 그릇된 전제에서 이 사건 점포 3, 4층에 대한 피고들의 점유가 불법점유에 해당한다고 판단한 원심판결에는, 임대인이 반환할 임대차보증금에서 공제되는 채무의 범위 및 상계의 소급효 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 
3.  이 사건 점포의 인도 시기에 대하여
가.  민사소송법 제90조 제1항은 “소송대리인은 위임을 받은 사건에 대하여 반소·참가·강제집행·가압류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 소송대리인이 특별한 권한을 따로 받아야 할 사항들을 열거하고 있다. 따라서 위임에 의한 소송대리인이 가지는 대리권의 범위에는 특별수권을 필요로 하는 사항을 제외한 소송수행에 필요한 일체의 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 소송목적인 채권의 변제를 채무자로부터 수령하는 권한을 비롯하여 위임을 받은 사건에 관한 실체법상 사법(私法)행위를 하는 권한도 포함된다.
 
나.  피고들이 2014. 6. 23. 원고 소송대리인에게 이 사건 건물의 출입 열쇠를 우편으로 발송하여, 원고가 2014. 7. 1.경 원고 소송대리인으로부터 위 열쇠를 수령하였음은 위에서 본 것과 같다. 그리고 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 제1, 2 임대차계약의 종료에 따른 이 사건 점포의 인도 및 연체차임 또는 차임 상당 부당이득의 지급 등을 함께 구하는 소를 제기하였다가, 원고가 제1심소송 계속 중에 위와 같이 이 사건 건물의 출입 열쇠를 수령함으로써 이 사건 점포를 인도받았다는 이유로 이 사건 점포의 인도청구 부분은 기각되었고, 이에 원고가 항소를 제기한 다음 원심에서 위 인도청구 부분의 소를 취하한 사실을 알 수 있다.
 
다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사소송법 제90조 제1항에 의하여 소송대리권이 제한되지 아니하는 변호사인 원고 소송대리인으로서는 그 위임받은 이 사건에 대하여 소송목적인 채권의 급부를 수령할 수 있으므로, 원고 소송대리인이 피고들로부터 이 사건 건물의 출입 열쇠를 수령하였다면 이는 그의 대리권 범위 내에서 소송목적에 관한 급부를 수령한 것으로서, 이로써 원고가 위 열쇠를 수령하여 이 사건 점포를 인도받았다고 할 수 있다.
 
라.  그럼에도 이와 달리 원심은, 원고 소송대리인이 위 열쇠를 수령한 시기를 밝히지 아니한 채 원고가 위 열쇠를 소송대리인으로부터 넘겨받은 2014. 7. 1.경에 이 사건 점포를 인도받았다는 잘못된 전제에서, 피고들이 그때까지 이 사건 점포를 점유하였다고 보고 불법점유기간 및 차임 상당 손해배상액을 산정하였다.
따라서 원심판결에는 위임에 의한 소송대리인의 권한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 
4.  결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일

 

 

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유치권

(유치권부존재확인의 소)

 

유치권은 다른 사람의 물건 또는 유가증권을 점유한 사람이 그 물건이나 유가증권에 관해 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 그 변제를 받을 때까지 해당 물건 또는 유가증권을 점유할 권리를 말합니다(민법320조제1).

 

경매 물건에 설정된 유치권은 등기 순위에 관계없이 매수인에게 인수됩니다(민사집행법91조제5).

유치권의 내용

타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

 

전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.

 

경매,간이변제충당

유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.

 

정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.

과실수취권

유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다.

 

과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다.

 

유치권자의 선관의무

유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다.

 

유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.

 

유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

유치권자의 상환청구권

유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다.

 

유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

 

피담보채권의 소멸시효

유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.

 

타담보제공과 유치권소멸

채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

점유상실과 유치권소멸

유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

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