A와 B는 2014년 5월 혼인해 자녀는 없었다. 신혼생활도 잠시 A와 B는 B의 잦은 늦은 귀가로 같은 해 9월 심한 갈등을 빚었고 12월 또 다시 크게 다툰 이후 별거를 시작했다. 이후 A가 이혼소송을 냈고, B 또한 반소로 이혼소송을 냈다. 이혼소송에서 A는 B의 부모에게 줬던 예단비 2억원의 반환을 주장했다. A의 주장은 받아들여질 수 있을까? 




단기간의 혼인 파탄의 경우, 재산분할은 어떻게 될까?

혼인이 짧은 기간만 유지되다 파탄이 난 경우, 재산분할이 아닌 원상회복의 법리에 따라 재산관계를 청산한다. 재산분할은 혼인 중 형성한 재산에 대하여 각자의 기여를 고려하여 분할하는 것이다. 그러나 혼인기간이 짧은 경우에는 이러한 기여가 있다고 보기 어려워 재산분할 법리를 적용하기는 어렵다. 따라서 이러한 경우에는 원상회복이 문제된다. 

단기간 혼인 파탄의 경우, 예단이나 결혼 비용이 원상회복이 되는지는 혼인기간이 어느 정도였는지에 달려있다. 만일 혼인이 4~5개월 만에 파탄 났다면 예단비와 결혼 비용을 거의 돌려받을 수 있다. 그러나 그 이상으로 혼인기간이 길어진다면 원상회복이 어려워진다. 

그 이유는 이렇다. 법원은 혼인 전후 수수된 예단, 예복, 예물과 혼수품을 혼인이 성립하지 않는 경우에 돌려주는 것을 조건으로 하는 증여로 본다. 따라서 혼인 또는 사실혼이 매우 짧은 기간 내에 파탄된 경우, 혼인이 성립하지 않은 것과 같다고 보아 예단, 예복, 예물 등의 반환을 구할 수 있다. 그러나 결혼기간이 6개월 이상이 되었다면 혼인은 일단 성립한 것으로 보기 때문에 예물 반환은 어려워진다.

사안에서 A와 B는 14년 5월 혼인해 12월 별거를 시작했다. 그렇다면 혼인기간은 8개월 정도로 이는 혼인이 일단 성립한 것으로 볼 수 있고, A는 예단 등의 반환을 받을 수 없게 된다.
 



단기간의 혼인 파탄의 경우, 위자료 청구는 어떻게 될까? 

A와 B는 혼인해 함께 지내던 중, 아내 A가 B의 외도 사실을 알게 되었고 둘은 심하게 다투었다. 이러한 과정에서 B는 A를 폭행하기 까지 했다. 이에 A는 B에 대해 이혼 소송과 함께 위자료 청구를 했다. B는 자신의 해외 출장 등으로 동거기간은 10일에 불과하므로 A의 위자료 청구를 받아들일 수 없다고 주장했다. 

법원은 동거기간이 10일이라 할지라도 A의 정신적 손해에 대하여 B의 위자료 책임을 인정할 수 있다며 A의 손을 들어주었다. 이렇게 혼인관계가 매우 단기간에 파탄 났더라도 그 파탄에 책임이 있는 상대방에게 위자료를 청구할 수 있다. 다만 그 위자료는 혼인 파탄의 책임이 주로 누구에게 있는지, 그 원인이 무엇인지에 따라 결정된다. 




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남녀 관계에 있어서 만남과 헤어짐은 흔하고 자연스러운 일이다. 하나의 사랑이 끝났다고 해서 마치 세상이 끝난 것처럼 울 일은 아니라는 것이다. 그래도 이별 혹은 이혼이 지나치게 자주 반복되면 자신의 연애방식이나 결혼관을 되돌아봐야 한다. 

온라인·소셜 커뮤니티 레딧(Reddit) 이용자들이 ‘배우자를 고를 때 저지르는 가장 흔한 실수’에 관한 나름의 경험담을 쏟아냈다. 영국 매체 ‘인디100’이 21일(현지시간) 이용자들로부터 특히 인기가 높았던 답변 10가지를 추렸다.


1. "사귀는 사람을 괜찮은 방향으로 변화시킬 수 있다"
아이디 ‘themonks****’의 이같은 주장에 또 다른 레딧 이용자는 "남자는 대개 여자가 결혼 후에도 계속 지금처럼 머물길 바라고, 여자는 남자들이 변하길 기대한다"며 "이러한 생각을 가진 두 사람이 결합한다는 것은 파국으로 가는 지름길"이라고 말했다.


2. "혼자 되는 게 두려워 사랑하지 않은 누군가와 사귀는 것"
아이디 ‘choad****’의 다소 씁쓸한 조언에 아이디 ‘oooh****’는 "맞다. 우리 어느 누구도 외로움과 직면하는 것을 원하지 않기에 이같은 불행에 너무 길들여졌다"며 "(이같은 타협은) 먼 훗날 나를 더 외롭고 더 우울하게 만들 뿐"이라고 공감을 표시했다.


3. "성격과 배경이 나와 정반대인 사람에게 빠지는 것"
이 답변은 결혼·연애 전문 상담사의 조언이다. 이 상담사는 아이디 ‘confe****’에게 "사람이 자기와 정반대의 매력을 가진 이에게 빠지는 것은 자연스러운 현상"이라며 "연애·결혼 초반에는 상반된 매력이 일정부분 먹히지만 종국엔 서로가 그 차이를 견디지 못한다"고 말했다.


4. "비슷한 수준보다 스펙이 좋은 사람을 선택"
우리는 보통 외모와 학벌, 재력, 능력 등에 있어 엇비슷한 수준의 사람보다는 최고 스펙을 가진 사람을 원한다. 아이디 ‘Marib****’는 "초보들이나 저지르는 실수이지만 이런 생각을 가진 사람들이 상당하다"고 말했다. 아이디 ‘Iam****’도 "최고 옵션과 결혼하느니 차라리 ‘베프’를 선택하라"고 당부했다.


5. "오로지 ‘사랑 하나면 돼’라는 마음자세로 결혼하는 것"
결혼이 인생 최대 투자처이자 최고 사업 아이템이라고 말하는 사람들을 만나면 대부분은 ‘속물’이라고 이야기한다. 하지만 인생의 90%는 재미나 감정으로 채워질 수 없다. 재정난이나 양육 문제로 헤어지는 사람은 숱하게 많다. 사랑만으로 모든 게 해결된다고 믿는 사람은 결혼 대신 연애만 하라는 게 아이디 ‘two****’의 조언이다.


6. "밑도 끝도 없는 상대의 넋두리를 계속 들어주는 것"
"난 정말 지금 이 일이 마음에 안들어." "졸업도 해야 하고, 이사도 해야하고, 요즘 왜 이렇게 스트레스 받는 일이 많은지 몰라." 결혼 전 이같은 넋두리를 계속 들어놓는 사람은 결혼해서도 마찬가지다. 아무리 만사 평안하더라도 늘 걱정투성이고, 신경질적이며, 우울하다고 푸념한다.


7. "사람 대신 직업을 보고 결혼하는 것"
사람 됨됨이 대신 그가 변호사라서, 의사라서, 비행기 조종사라서, 사업가라서 결혼한다면 반드시 후회하기 마련이라고 아이디 ‘blac****’은 전했다.


8. "누군가와 같이 사는 것보다 아이를 먼저 생각하는 것"
연애 초반 당신은 아이를 원하지 않는데, 사랑하는 그(그녀)가 절실하게 아이를 갖고 싶다는 말을 꺼낸다면 당장 헤어지는 게 낫다. 결혼하고 난 뒤 자녀에 관한 한 타협은 없다. 행여 결혼해서 아이가 생기지 않을 경우 결혼 전 이같은 (구두)약속은 두고두고 둘 사이 다툼과 불화의 원인이 될 것이다.


9. "어딘가에서 나에게 딱 맞는 평생 배필을 기다리기"
누군가를 사귀기도 전에 완벽한 상태의 파트너를 원해선 안된다. 나만을 바라보고, 나를 존중하며, 서로 알콩달콩 사랑을 키워가는 과정은 물론 아름답다. 이런 이상적인 사람, 분명 있다. 하지만 잊지 말아야 할 것은 처음부터 당신 앞에 이런 사람이 짠 하고 나타나는 게 아니라는 점이다. 둘이 함께 시간을 보내야만 그 사람의 진가를 알 수 있다.


10. "예쁘거나 잘생기기만 하면 모든 게 용납된다"
물론 첫인상은 대체로 외모로 판가름난다. 하지만 그 사람의 외모가 성격과 의욕 등 내면적인 속성까지 덮어선 안된다. 외모는 결코 영원하지 않다.


송민섭 기자 stsong@segye.com
[기사출처_세계일보]


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1. 배우자와의 별거기간이 6개월 이상이면 자동으로 이혼이 되는 것으로 오해하는 분들이 많습니다. 그러나 현행 민법상 별거기간이 아무리 길더라도 자동으로 이혼이 되는 제도는 없으며, 반드시 협의이혼절차를 거치거나 재판상 이혼판결을 받아야 합니다. 따라서 장기간 별거상태이고 상대방이 연락 두절되어 협의이혼이 불가능한 경우 재판상 이혼소송을 제기하여 판결을 받아야 함을 유의하시기 바랍니다. 

  


2. 전업주부로 생활한 경우 재산분할을 청구하지 못하는 것으로 오해하는 분들이 많습니다. 하지만 혼인기간동안 경제활동을 하지 않은 전업주부의 경우에도 자녀를 양육하고 가사를 돌보았다면 재산을 형성, 유지한 부분에 기여도를 인정받을 수 있으므로 이 경우 전문변호사에게 재산분할에 대한 상담을 꼭 받으시기 바랍니다. 




3. 이혼을 할 경우 부인은 남편에게 무조건 위자료를 청구할 수 있는 것으로 오해하는 분들이 많습니다. 하지만 위자료란 유책배우자, 즉 혼인관계를 파탄시킨 사람이 상대방에게 지급하는 손해배상입니다. 따라서 무조건 남편이 부인에게 지급할 의무가 있는 것이 아닙니다. 혼인파탄의 사유가 중대할수록 위자료 액수가 크므로 증거자료 준비가 매우 중요합니다. 




4. 남녀가 함께 산 경우 모두 사실혼으로 인정되는 것으로 오해하는 분들이 많습니다. 사실혼관계와 단순한 동거는 구별하여야 합니다. 사실혼이 인정되기 위해서는 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 혼인생활의 실체가 있음에도 혼인신고만 하지 못한 경우여야 합니다. 사실혼이 인정되면 헤어질 경우 이혼에서와 같이 위자료, 재산분할 청구를 할 수 있도록 보호받을 수 있습니다. 


 

5. 유책배우자는 양육비나 재산분할청구를 하지 못하는 것으로 오해하는 경우가 많습니다. 하지만 유책배우자도 위자료 지급책임을 부담하는 것과 별개로 재산형성의 기여도에 따라 재산분할청구가 얼마든지 가능합니다. 위자료/양육비/재산분할 각각 별개로 판단하여 결정됨을 유의하셔야 합니다. 





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'사실혼'은 두 사람이 사실상 부부생활은 하고 있지만, 아직 혼인신고를 하지 않아 법적으로는 부부가 아닌 상태를 말한다. 혼인신고를 한 부부의 결합을 '법률혼'이라고 하는 것과 대비된다.

하지만 '혼인(婚姻)'에 대해 규정하고 있는 민법 등 어느 법률을 보더라도 '사실혼(事實婚)'이라는 단어는 등장하지 않는다. 즉, 어떤 경우를 사실혼이라고 볼지, 인정된다면 법적으로 보호해줘야 하는지 등에 대해 명시적으로 규정한 법률이 존재하지 않아 그에 관해서는 오로지 법원의 해석과 판단이 담긴 판례를 통해서만 파악이 가능하다는 의미다. 




사실혼 관계는 혼인신고만 하지 않은 부부…法으로 보호될 수 있어

다수의 판례에서 대법원은 "사실혼이란 △당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 △객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우"라고 판시한 바 있다.

따라서 주관적인 요소인 당사자의 '지금은 아니지만 장차 혼인신고를 하는 법률혼 관계가 될 것'이라는 합치된 의사와 객관적 요소로서 '제3자가 객관적으로 봤을 때 법률상의 부부들과 마찬가지로 보일 정도의 공동생활'을 하고 있다는 2가지 요소가 모두 갖춰졌을 때를 우리는 ‘사실혼 관계’라고 표현할 수 있는 것이다.

그렇다면 '사실혼'도 과연 법률상 보호를 받을 수 있는지, 가능하다면 어느 정도까지 보호 받는지도 역시 법원의 판단에 따를 수밖에 없다.

우리 법원은 사실혼 관계에 상당히 개방적인 입장을 취하고 있다고 평가된다. "법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없지만, 부부의 공동체라는 실질에 비추어 인정되는 부분은 사실혼 관계에서도 그대로 적용된다(대법원 1995.03.28. 선고 94므1584 판결)"며 사실혼을 법률혼에 가깝게 법적으로 보호하고 있기 때문이다.

이러한 기본 입장에 따를 때, 사실혼은 결국 법률혼과 '혼인신고의 유무'라는 차이밖에는 없게 된다. 그렇기 때문에 법원은 사실혼 관계에서도 그 관계가 해소되면 법률혼 부부의 이혼과 마찬가지로 유책자가 상대방에게 손해배상 책임(위자료 지급 의무)을 지게 되고, 부부재산을 청산하는 의미를 갖는 재산분할에 관한 민법상의 이혼 관련 규정도 물론 적용이 가능하다고 본다.




사실혼 관계 깨지면 사실혼 부인하는 경우도 많..관계 증명할 수 있는 자료 필요

사실혼 관계는 서로 좋은 관계를 유지할 때보다 관계를 해소할 때 더 문제된다. '기록'으로 남는 혼인신고가 빠져 있기 때문에 관계를 정리한 후에는 그 동안 이들이 법적으로 보호받을 수 있는, 즉 판례가 말하는 의미의 사실혼 관계였다는 점을 증명하기가 매우 어렵기 때문이다.

사실혼은 동거 관계에서는 좀 더 나아간, 하지만 법적 부부에까지는 이르지 못한 단계다. 단순한 동거인들 사이에는 없는 '장차 결혼까지 할 의사'가 사실혼 부부 사이에는 존재한다. 그런데 이런 주관적인 의사는 객관적으로 입증하기 까다로운 측면이 많다.

그렇다면 일반적으로 사실혼 관계는 어떤 식으로 증명할 수 있을까?

만약 두 사람만의 언약식이나 결혼식을 올렸던 사진 또는 동영상이 있다면 좋은 자료가 될 수 있다. 또 나중에 정식으로 부부가 되자는 구체적인 내용의 편지나 혼인신고 이전에 행해지는 민법상의 부부재산계약을 체결한 서류로도 그들의 그간의 관계를 증명할 수 있을 것이다.

그 밖에도 동네 주민의 증언이나 지인들의 증언을 통한 방법, 함께 향후 결혼할 자금을 모아왔던 통장 내역, 상대방의 가족 행사에 참석해 온 정황 등이 증거로 제시되는 경우도 있다.

사랑하는 연인들이 결혼을 약속하며 동거에 들어가 부부와 같이 생활할 당시에는 눈앞의 행복만을 보다 보니 다가올지도 모를 이별에는 미처 대처하지 못하기도 한다. 하지만 만약에 닥칠지도 모르는 이별을 대비해 나중에 관계를 증명하여 법적으로 보호 받을 수 있는 자신의 권리를 지키는 자세도 필요할 것이다.




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이혼절차를 진행하면서 상대 배우자로부터 재산분할이나 위자료를 받아야 할 경우에는 미리 상대 배우자 명의의 재산에 대한 임시보호조치를 법원에 신청할 수 있습니다. 
아래에서는 상대방의 재산처분을 방지하기 위한 조치인 사전처분제도와 보전처분제도를 알아보겠습니다. 



< 사전처분 >

가사사건의 소 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사가 사건의 해결을 위해 특히 필요하다고 인정한 경우에는 직권 또는 당사자의 신청에 의해 상대방이나 그 밖의 관계인에 대해 다음과 같은 처분을 할 수 있는데, 이것을 사전처분이라고 합니다(「가사소송법」 제62조제1항). 

1. 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위를 금지하는 처분 
(예시) 부부의 부양·협조·생활비용의 부담에 관한 처분, 재산관리자의 변경에 관한 처분 등 

2. 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분 
(예시) 재산분할 대상·위자료 지급 재원이 되는 재산처분 금지에 관한 처분 등 

3. 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 
(예시) 자녀의 면접교섭 및 양육비지급에 관한 처분 등 

​4. 그 밖의 적당하다고 인정되는 처분 
  
사전처분 신청 
사전처분은 이혼소송을 제기하거나, 심판청구를 하거나, 조정신청을 한 이후에 그 사건을 관할하는 법원에 신청할 수 있습니다(「가사소송법」 제62조제1항). 

위반 시 제재 
당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반하면 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 직권 또는 권리자의 신청에 의해 결정으로 1천만원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다(「가사소송법」 제67조제1항). 




< 보전처분 : 가압류, 가처분 >
 
보전처분에는 가압류와 가처분의 두 가지가 있습니다. 사전처분과 달리 보전처분은 이혼소송을 제기하기 전에도 신청할 수 있으나, 소송과 별도로 신청하기 때문에 비용이 지출됩니다. 

가압류 

가압류란? 
가압류(假押留)란 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 관해 장래 그 집행을 보전하려는 목적으로 미리 채무자(즉, 배우자)의 재산을 압류해서 채무자가 처분하지 못하도록 하는 것을 말합니다(「민사집행법」 제276조제1항). 가압류의 유형에는 ① 건물, 토지 등 부동산가압류, ② 가구, 가전용품 등 유체동산가압류, ③ 임대차보증금, 예금, 급여 등 채권가압류 등이 있습니다. 

가압류 신청 
가압류 신청을 하려면 가압류신청서(가압류 대상에 따라 부동산가압류 신청서, 유체동산가압류 신청서, 채권가압류 신청서)와 소명자료를 다음의 법원 중 한 곳에 제출하면 됩니다(「민사집행법」 제278조 및 제279조). 
1. 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 법원 
​2. 본안(즉, 이혼소송)이 제기되었을 경우 이를 관할하는 법원 

가압류의 효력 
법원의 가압류 결정에 따라 가압류 집행이 완료되면 채무자는 자기 재산에 대해 일체의 처분을 할 수 없습니다. 즉, 가압류된 부동산을 매매하거나 증여하는 등의 처분을 할 수 없으며, 처분을 한 경우에도 채무자와 제3취득자 사이의 거래가 유효함을 권리자(즉, 가압류를 집행한 상대 배우자)에게 주장할 수 없습니다. 
※ 관련 판례 
“부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이고, 위와 같은 처분금지적 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있는 것이므로 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 매각 및 경락인이 취득하게 되는 대상은 가압류목적물 전체라고 할 것이지만, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.”(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결) 

가압류 취소 
채무자는 다음 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 가압류가 인가된 뒤에도 가압류의 취소를 신청할 수 있습니다(「민사집행법」 제288조제1항). 
1. 가압류 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 경우 
2. 법원이 정한 담보를 제공한 경우 
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우(이 경우에는 이해관계인도 신청 가능) 




가처분 ■

가처분이란? 
가처분(假處分)이란 ① 금전채권이 아닌 특정계쟁물(다툼의 대상이 되고 있는 것)에 관해 장래 그 집행을 보전할 목적으로 그 계쟁물을 현상변경하지 못하도록 하거나 ② 당사자 사이에 다툼이 있는 권리관계가 존재하고 그에 대한 확정판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자가 현저한 손해를 입거나 목적을 달성하기 어려운 경우에 잠정적으로 임시의 지위를 정하는 것을 말합니다(「민사집행법」 제300조). 가처분의 대상과 유형은 다양하지만 처분금지가처분과 점유이전금지가처분이 그 대표적 유형입니다. 

가처분 신청 
가처분 신청을 하려면 가처분신청서와 소명자료를 다음의 법원 중 한 곳에 제출하면 됩니다(「민사집행법」 제279조, 제301조 및 제303조). 
1. 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원 
2. 본안(즉, 이혼소송)이 제기되었을 경우 이를 관할하는 법원 

가처분의 효력 
법원의 가처분 결정에 따라 가처분 집행이 완료되면 채무자는 특정계쟁물의 현상 또는 임시의 지위에 대해 일체의 변경을 할 수 없습니다. 즉, 처분금지가처분의 경우 그 목적이 된 특정계쟁물을 처분할 수 없으며, 처분을 한 경우에도 채무자와 제3취득자 사이의 거래가 유효함 권리자에게 주장할 수 없습니다. 
※ 관련 판례 
“부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.”(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802,65819 판결) 

가처분 취소 
채무자는 다음 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 가처분이 인가된 뒤에도 가처분의 취소를 신청할 수 있습니다(「민사집행법」 제288조제1항 및 제301조). 
1. 가처분 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 경우 
2. 법원이 정한 담보를 제공한 경우 
3. 가처분이 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우(이 경우에는 이해관계인도 신청 가능) 




참고: 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권 

※ 사해행위취소권이란? 
→ 부부 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 부동산을 처분하는 등 재산권을 목적으로 하는 법률행위, 즉 사해행위(詐害行爲)를 한 경우 다른 일방은 「민법」의 채권자취소권에 관한 조항을 준용해서 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있는데, 이를 사해행위취소권이라고 합니다(「민법」 제406조제1항 및 제839조의3제1항). 

※ ​사해행위취소소송의 제기기간 
→ 사해행위취소소송은 그 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 이내에 제기해야 합니다(「민법」 제406조제2항 및 제839조의3제2항). 



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위자료란?● 

이혼 소송에서 청구하는 위자료란 혼인관계 파탄의 책임이 있는 배우자에게 정신적인 고통에 대한 손해배상을 청구해 금전으로 배상받는 것을 뜻한다. 따라서 위자료를 받으려면 위자료를 청구하는 쪽에서 상대방의 불법행위(폭행·외도·가족에 대한 부당한 대우)로 인해 고통받은 사실을 재판에서 입증해야할 책임이 있다. 

위자료는 배우자뿐만 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 있는 사람이라면 누구에게나 청구할 수 있다. 
예를 들어 배우자와 부정행위를 한 제3자, 부당하게 자신을 대우한 시댁 및 처가 식구들에게도 위자료 청구가 가능하다. 




위자료의 산정 기준 ●

이혼소송에서 위자료는 상대방 배우자가 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등의 사정을 참작해 법원이 직권으로 정하는 것이 원칙인데, 법원은 그 외에도 혼인기간, 자녀의 수, 학력, 직업 등을 추가로 고려한다. 

이혼 소송에서 위자료 액수는 통상 1000만~3000만원 사이에서 결정된다. 

한편, 위자료와 재산분할은 별개지만 배우자 일방의 유책정도는 재산분할의 기여도에 일정한 영향을 주기 때문에 통상 위자료와 재산분할액수는 비례관계에 있다고 보면 된다. 




위자료를 청구할 때 주의해야 할 점 

위자료 청구에는 민법의 과실상계 규정이 준용된다. 즉 혼인파탄의 책임이 배우자 쌍방에게 대등하게 있다고 법원이 판단하는 경우, 위자료 청구는 기각되어 한 푼도 못받게 되는 경우도 있을 수 있다는 점을 기억해두자. 또한 위자료 청구를 할 수 있는 기간은 절차를 불문하고 이혼이 성립된 날로부터 3년 이내이다. 

예를 들어 혼인기간 중 남편에게 폭행을 당해왔으나 위자료를 받지 않고 협의이혼을 하였더라도, 협의이혼일로부터 3년 이내에만 위자료 청구 소송을 제기하면 법원의 판단을 받을 수 있게 된다. 

참고로 혼인생활이 단기간에 종료되었다고 법원이 인정하는 경우에는 위자료뿐만 아니라 혼수, 혼인비용, 신혼집에 들어간 비용일체까지도 청구할 수 있다. 그러나 어느 선까지를 ‘짧은기간’으로 볼 것인지에 대해서는 아직 명확한 기준이 없다. 

다만 이러한 경우에도 혼수품에 대해서는 손해배상을 청구해서는 안되고, 반드시 물건자체의 반환을 청구해야 한다. 






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【판시사항】
민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지 여부(원칙적 소극) / 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 경우 및 판단 기준

【판결요지】
■ 다수의견 ■
(가) 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다. 이는 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다.

우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준, 그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다. 따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다.

유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데, 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다.

가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다.

(나) 이상의 논의를 종합하여 볼 때, 민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 아직은 받아들이기 어렵다.

유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다.

그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.

유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는, 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.


■ 대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견

(가) 이혼에 대한 사회 일반의 인식, 사회·경제적 환경의 변화와 아울러 이혼 법제 및 실무의 변화 등을 함께 종합하여 볼 때, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 민법 제840조 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요는 상당히 감소하였다.

상대방 배우자의 혼인계속의사는 부부공동생활관계가 파탄되고 객관적으로 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 수 있다. 그렇지만 그러한 의사를 참작하였음에도 부부공동생활관계가 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우에, 다시 상대방 배우자의 주관적인 의사만을 가지고 형식에 불과한 혼인관계를 해소하는 이혼청구가 불허되어야 한다고 단정하는 것은 불합리하며, 협의가 이루어지지 아니할 때의 혼인해소 절차를 규정한 재판상 이혼제도의 취지에도 부합하지 아니한다.

간통죄는 과거의 간통행위 자체에 대한 형사적인 제재인 반면 혼인파탄에 따른 이혼은 혼인의 실체가 소멸함에 따른 장래의 혼인 법률관계의 해소로서 제도의 목적과 법적 효과가 다르므로, 간통을 한 유책배우자에 대한 형사적 제재가 없어졌다고 하더라도, 민사상의 불법행위에 해당하는 간통행위로 인한 손해배상책임을 강화하는 것은 별론으로 하고, 혼인의 실체가 소멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다.

(나) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 일률적으로 이혼청구를 배척하는 것은 더 이상 이혼을 둘러싼 갈등 해소에 적절하고 합리적인 해결 방안이라고 보기 어렵다.

부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당하지만, 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, 부모의 이혼이 자녀의 양육·교육·복지를 심각하게 해치는 경우, 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다.

그리고 혼인파탄에 책임이 없는 배우자에 대하여 재판상 이혼을 허용할 경우에도, 혼인관계 파탄으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 정할 때에 주된 책임이 있는 배우자의 유책성을 충분히 반영함으로써 혼인 해소에 대한 책임을 지우고 상대방 배우자에게 실질적인 손해 배상이 이루어질 수 있도록 하며, 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써, 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 한다.



【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고 준비서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 가. 혼인은 일생의 공동생활을 목적으로 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약으로서, 그 본질은 애정과 신뢰에 바탕을 둔 인격적 결합에 있다. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있는데(민법 제826조 제1항), 이는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 혼인생활을 함에 있어서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 상대방을 이해하고 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하고, 혼인생활 중에 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있더라도 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 하며, 일시 부부간의 화합을 저해하는 사정이 있다는 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 행위를 하여서는 아니 된다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 등 참조).

나. 혼인은 이혼에 의하여 해소된다. 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있고(민법 제834조), 부부의 일방은 법률에 정한 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다(민법 제840조). 민법 제840조는 제1호 내지 제5호에서 재판상 이혼원인이 되는 이혼사유를 ‘배우자에 부정한 행위가 있었을 때’와 같이 구체적·개별적으로 열거하고 있는 외에, 제6호에서 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’(이하 ‘제6호 이혼사유’라고 한다)를 이혼사유로 규정하고 있다. 그리고 제6호 이혼사유의 의미에 관하여 대법원판례는 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 해석하여 왔다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007므1690 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결 등 참조).

다. 이혼제도에 관한 각국의 입법례를 살펴보면, 배우자 중 어느 일방이 동거·부양·협조·정조 등 혼인에 따른 의무에 위반되는 행위를 한 때와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하는 이른바 유책주의(유책주의)와 부부 당사자의 책임 유무를 묻지 아니하고 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정인 파탄을 이유로 하여 이혼을 허용하는 이른바 파탄주의(파탄주의)로 대별할 수 있다.우리 헌법은 제36조 제1항에서 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하고 있으므로, 개인의 존엄과 양성의 평등은 혼인의 효력뿐만 아니라 재판상 이혼사유에 관한 평가 및 판단에서도 지도원리가 된다. 따라서 법원은 민법 제840조에 규정된 재판상 이혼제도를 운영함에 있어서 개인의 존엄과 양성의 평등을 지도원리로 하여 우리나라의 사회·경제적 현실과 국민의 보편적 도덕관념 그리고 각국의 입법추세 등을 면밀히 검토한 다음 상충되는 법익을 조정하면서도 일관된 법 정책을 유지함으로써 국민의 법 생활에 불필요한 혼란이 발생하지 아니하도록 하여야 할 것이다.

2. 가. 대법원은 일찍부터 재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조는 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석하여 왔다. 그리하여 민법 제840조 제1호 내지 제5호의 이혼사유가 있는 것으로 인정되는 경우라 할지라도 전체적으로 보아 그 이혼사유를 일으킨 배우자보다도 상대방 배우자에게 혼인파탄의 주된 책임이 있는 경우에는 그 상대방 배우자는 그러한 이혼사유를 들어 이혼청구를 할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92므1078 판결 등 참조). 또한 제6호 이혼사유에 관하여도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙임을 확인하고 있다(대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결, 대법원 1971. 3. 23. 선고 71므41 판결, 대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결, 대법원 1990. 4. 27. 선고 90므95 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92므990 판결 등 참조).그러면서도 대법원은 제6호 이혼사유에 관하여, 혼인의 파탄을 자초한 배우자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 아니하고 있는 상대방 배우자의 의사에 반하여서는 이혼을 할 수 없도록 하려는 것일 뿐, 상대방 배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니므로, 상대방 배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 타당하고, 그러한 경우에까지 이혼을 거부하여 혼인의 계속을 강제하는 것은 쌍방이 더 이상 계속할 의사가 없는 혼인관계가 형식상 지속되고 있음을 빌미로 하여 유책배우자를 사적으로 보복하는 것을 도와주는 것에 지나지 아니하여 이를 시인할 수 없다는 견해를 취하고 있다(위에서 본 대법원 86므28 판결, 대법원 2009므2130 판결 및 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결 등 참조).

나. 이러한 대법원판례의 태도에 대하여는 우리나라와 유사한 법제를 가지고 있는 여러 나라의 입법례가 유책주의에서 파탄주의로 이미 바뀐 점, 부부공동생활관계가 도저히 회복될 수 없을 정도로 파탄되었다면 혼인은 한낱 형식에 불과할 뿐 이혼은 불가피한 것임에도 불구하고 유책배우자라고 하여 혼인관계를 계속 유지하라고 강제하는 것은 개인의 존엄과 행복추구권을 침해하는 면이 있는 점, 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 판례가 형성된 1960년대 중반이나 그 판례가 확립된 1980년대 후반까지는 민법상 재산분할과 면접교섭권 제도가 없었으나 그 후 민법이 개정되어 이혼한 당사자에게 재산분할청구권과 면접교섭권이 부여되었을 뿐만 아니라 자녀에 대한 양육권, 친권 등도 남녀 간에 차별 없이 평등하게 보장되기에 이른 점, 우리 사회가 경제발전과 더불어 가족보다 개인을 중요시하는 사회로 변화되고 있고 여성의 사회적 진출이 증가하였을 뿐만 아니라 1990년대 중반 이후부터는 이혼율이 급증하여 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화된 점 등을 고려하여 볼 때, 이제는 제6호 이혼사유의 해석에 있어서도 본래의 입법 취지에 맞게 유책배우자의 이혼청구라 하더라도 이를 허용하는 쪽으로 판례를 변경하여야 한다는 주장이 대두하고 있으므로, 이에 대하여 검토하여 본다.

다. 대법원이 종래 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니한 데에는, 스스로 혼인의 파탄을 야기한 사람이 이를 이유로 이혼을 청구하는 것은 신의성실에 반하는 행위라는 일반적 논리와 아울러, 여성의 사회적·경제적 지위가 남성에 비해 상대적으로 열악한 것이 현실인 만큼 만일 유책배우자의 이혼청구를 널리 허용한다면, 특히 파탄에 책임이 없는 여성배우자가 이혼 후의 생계나 자녀 부양 등에 큰 어려움을 겪는 등 일방적인 불이익을 입게 될 위험이 크므로 유책인 남성배우자의 이혼청구를 불허함으로써 여성배우자를 보호하고자 하는 취지가 있다고 보인다. 이런 관점에서, 대법원이 종래 취해온 법의 해석을 바꾸려면 이혼에 관련된 전체적인 법체계와 현 시점에서 종래 대법원판례의 배경이 된 사회적·경제적 상황에 의미 있는 변화가 생겼는지 등에 관한 깊은 검토가 있어야 한다.
첫째로, 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있을 뿐만 아니라, 실제로도 2014년 현재 전체 이혼 중 77.7% 정도가 협의상 이혼에 해당하는 실정이다. 이는 곧 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다.
둘째로, 1990. 1. 13. 민법이 개정됨에 따라 부부가 이혼을 하는 경우 당사자에게 재산분할청구권과 면접교섭권이 부여됨으로써 이혼한 여성의 법적 지위에 관하여 개선이 이루어진 것은 사실이다. 그러나 파탄주의 입법례를 취하고 있는 나라들에서는 혼인생활이 파탄되더라도 미성년 자녀의 이익을 위하여 부부관계를 유지하는 것이 꼭 필요한 특별한 사정이 있거나 이혼에 동의하지 아니하는 일방에게 심히 가혹한 결과를 초래하는 경우 등에는 이혼을 허용하지 아니하는 이른바 ‘가혹조항’을 두어 파탄주의의 한계를 구체적이고 상세하게 규정하고 있고, 나아가 이혼을 허용하는 경우에도 이혼 후 부양 제도라든지 보상급부 제도 등 유책배우자에게 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임을 지우는 제도를 마련하고 있는 것이 일반적이다. 이는 한편으로 파탄주의 원칙을 채택하면서도 다른 한편 유책배우자의 상대방이나 자녀를 보호하는 제도적 장치를 둠으로써 파탄주의의 시행에 따른 상대방의 일방적인 희생을 방지하기 위한 것이다. 이에 반해 우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준, 그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다. 물론 법원이 판례로써 파탄주의의 적용에 관하여 어느 정도 기준을 제시할 수 있을 것이고, 또 위자료나 재산분할 제도의 운영에서 상대방에 대한 배려를 한층 높이는 방향으로 실무를 발전시켜 나갈 수도 있을 것이나, 그와 같은 사법적 기능만으로 상대방을 보호하기에는 너무나 불충분하고 한계가 있다. 따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다.
셋째로, 유책배우자의 책임사유로는 여러 가지가 있겠지만 현실적으로 가장 문제가 되는 것은 배우자 아닌 사람과 사실혼에 가까운 불륜관계를 맺는 경우이다. 우리나라는 중혼을 금지하고 있고(민법 제810조), 이를 위반한 때에는 혼인의 취소를 청구할 수 있으나(민법 제816조 제1호), 이를 처벌하는 형벌규정을 두고 있지는 아니하다. 사실상 중혼에 대한 형벌조항으로 기능하던 간통죄가 2015. 2. 26. 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 폐지된 이상 중혼에 대한 형사 제재가 없는 것이 사실이다. 대법원판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데, 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다.
넷째로, 가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이라고 할 수 있고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다.

라. 이상의 논의를 종합하여 볼 때, 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 그 주장이 들고 있는 여러 논거를 감안하더라도 아직은 받아들이기 어렵다.그러나 대법원판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 앞서 본 바와 같이 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데에 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 그 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니한다고 할 것이므로 허용될 수 있다고 보아야 한다.그리하여 대법원판례에서 이미 허용하고 있는 것처럼 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 이와 같이 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단할 때에는, 유책배우자의 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.



3. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, ① 원고와 피고는 1976. 3. 9. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 성년인 자녀 3명을 두고 있는 사실, ② 원고는 2000. 1.경 집을 나와 원고의 딸을 출산한 소외인과 동거하고 있는 사실, ③ 피고는 원고가 집을 나간 후 혼자서 세 자녀를 양육한 사실, ④ 피고는 직업이 없고 원고로부터 생활비로 지급받은 월 100만 원 정도로 생계를 유지하였는데 그나마 2012. 1.경부터는 원고로부터 생활비를 지급받지 못하고 있는 사실, ⑤ 피고는 원심 변론종결 당시 만 63세가 넘는 고령으로서 위암 수술을 받고 갑상선 약을 복용하고 있는 등 건강이 좋지 아니하며 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인을 계속할 의사를 밝히고 있는 사실 등을 알 수 있다.이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 유책배우자이고, 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여 보아도 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이거나 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없다고 할 것이다.원심이 같은 취지에서 원고의 이혼청구를 기각한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나제6호 이혼사유 또는 유책배우자의 재판상 이혼청구 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.

5. 대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견은 다음과 같다.
가. 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다면 이는 더 이상 혼인생활은 기대할 수 없음을 말하며, 결국 혼인의 실체가 소멸하여 부존재하고 혼인이라는 외형만이 남아 있을 뿐인 상태를 뜻한다. 혼인생활의 회복이 불가능하여 법률이 예정한 부부공동생활체로서의 혼인의 실체가 완전히 소멸하였다면, 이는 실질적인 이혼상태라 할 것이므로 그에 맞게 법률관계를 확인·정리하여 주는 것이 합리적이다. 이러한 상태의 부부공동생활관계에 대하여 이혼을 인정하는 것은 현재 소멸하여 있는 혼인 실체의 부존재를 확인하여 줌에 그칠 뿐, 아직 그 실체가 남아 있어 혼인생활이 회복될 가능성이 있음에도 새로이 그 실체를 깨뜨려 혼인을 해소하는 것이 아님에 유의하여야 한다.따라서 비록 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄 상태에 이르기까지 과정에는 여러 원인이 있을 수 있고 그에 따라 쌍방 또는 일방에게 주된 귀책사유가 있을 수 있지만, 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄 상태에 이르러 혼인의 실체가 소멸한 이상 그 귀책사유는 더 이상 혼인의 실체 유지나 회복에 아무런 영향을 미치지 못하므로, 그 귀책사유가 그 혼인 해소를 결정짓는 판단 기준이 되지 못한다. 다만 그와 같은 귀책사유에 대하여는, 그로 인하여 상대방이 입은 손해나 상대방 보호에 필요한 사항을 이혼에 따른 배상책임 및 재산분할 등에 충분히 반영함으로써, 그에 상응한 책임을 묻고 아울러 이를 통하여 상대방 배우자를 보호할 수 있을 것이다.그러므로 제6호 이혼사유가 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 하면서도, 그와 같이 회복불가능한 상태의 파탄에 이르게 된 주된 책임이 있는 배우자라는 이유만으로 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 허용하여서는 아니 된다는 다수의견에는 찬성할 수 없고, 다수의견과 같은 취지의 종전 대법원판례는 변경되어야 한다.아래에서 이와 같은 요지의 반대의견이 타당함에 대한 논거를 구체적으로 제시한다.

나. 혼인적령에 이른 사람이 혼인의 합의를 하고 혼인신고를 하면 혼인이 성립한다(민법 제807조, 제812조 제1항, 제815조 제1호). 혼인은 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서, 부부 사이에는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있다(민법 제826조 제1항). 헌법 제36조 제1항도 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하여 혼인제도를 보호하고 있다. 혼인이 성립하면 부부는 애정과 신의 및 인내로써 상대방을 서로 이해하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력하여야 하며, 혼인생활 중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 이를 극복하기 위하여 최선의 노력을 하여야 한다. 그렇지만 혼인에 의하여 공동생활을 이룬 부부가 여러 사정에 의하여 더 이상 혼인을 유지할 수 없는 경우가 발생함에 따라, 민법은 이러한 혼인을 해소할 수 있는 방법으로 협의상 이혼(민법 제834조)과 재판상 이혼(민법 제840조) 제도를 두고 있다.협의상 이혼은 가정법원으로부터 이혼의사를 확인받아 신고함으로써 효력이 생기며 그 이혼사유에 제한이 없으므로, 부부 사이에 이혼에 관한 진정한 합의가 이루어지면 이혼이 허용된다.한편 재판상 이혼은 민법 제840조에서 정한 재판상 이혼사유가 있는 경우에 허용되며, 부부의 일방이 상대방의 동의 없이 가정법원에 재판상 이혼을 청구할 수 있다. 협의상 이혼제도를 두면서도 별도로 재판상 이혼제도를 마련한 목적은, 부부 사이에 이혼에 대한 의사합치가 이루어지지 아니하였더라도 혼인의 해소가 불가피한 경우가 있음을 고려하여, 헌법이 인정한 혼인의 제도적 보장 취지를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 객관적인 재판상 이혼사유를 법률로 정하되 가정법원의 재판에 의하여 그 사유가 있다고 인정될 때에 이혼을 허용하려는 것이다.이에 따라 민법 제840조는 재판상 이혼을 청구할 수 있는 이혼원인으로 제1호부터 제6호까지의 사유를 개별적으로 열거하고 있는데, 그중 제1호 내지 제5호의 사유는 부정행위, 악의의 유기, 심히 부당한 대우 또는 상대방의 3년 이상의 생사불명으로서 모두 이혼청구 상대방에게 책임 있는 사유를 구체적으로 정하고 있으나, 제6호 이혼사유는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라고 하여 추상적·포괄적으로 규정하고 있다.

다. 그동안 대법원은 제6호 이혼사유인 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 해석하여 왔다(위 대법원 90므1067 판결 등 참조).혼인은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하는 바탕이 될 뿐만 아니라 사회생활에서 가장 기본이 되는 사회적 조직체인 가정을 형성하는 주요한 토대가 되는 것이어서 일단 맺어진 혼인관계는 유지되는 것이 바람직하다. 그렇지만 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 때에는, 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서의 부부공동생활을 본질로 하는 혼인의 실체는 소멸하였다고 보아야 한다. 법적으로만 혼인이 해소되지 아니하였을 뿐, 혼인관계를 파탄되기 전의 상태로 돌이킬 수 없고 부부 사이의 애정과 신뢰의 회복이나 동거의무 등의 이행을 기대할 수 없는 이상, 그 혼인을 토대로 형성된 가정이 그 구성원인 부부와 자녀의 존엄과 가치를 실현하는 조직체로서의 기능을 수행하지 못하기 때문이다.그리고 이와 같이 외형적으로만 혼인이 유지된 부부로서 서로 대립·갈등하는 관계가 장기간 지속됨에 따라 자녀의 인격형성과 정서 등에 부정적인 영향을 미치게 되고 또한 부부의 서로에 대한 악감정이 자녀에게 그대로 대물림되어 부모·자녀 관계마저 파탄에 이르게 될 우려도 있다.그럼에도 외형뿐인 혼인관계를 존속시키면 이는 쌍방 배우자에게 실제로 이행 불가능한 부부공동생활 내지는 동거의무 등의 이행을 요구하는 것이 되어 불합리하고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 수 있으므로, 이러한 경우에는 제6호 이혼사유인 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아야 한다.이와 같이 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는지 여부가 제6호 이혼사유의 해당 여부에 대한 기준이 되므로, 그 파탄의 정도, 혼인계속 의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무 및 양육, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 그 밖의 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려함과 아울러(대법원 1987. 7. 21. 선고 87므24 판결 등 참조), 혼인과 가족생활을 보호하려는 민법의 취지와 혼인제도를 보장하려는 헌법 정신에 비추어 신중히 판단할 필요가 있다.



라. (1) 한편 대법원은, 위와 같이 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 것으로 인정되더라도, 그 파탄이 이혼을 청구하는 배우자에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 인한 경우이거나 이혼을 청구하는 배우자의 책임이 상대방 배우자의 책임보다 더 무겁다고 인정되는 경우에는 그러한 유책배우자의 이혼청구를 인용하여서는 아니 되고, 다만 이혼청구 상대방이 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 표면적으로 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있다면 유책배우자의 이혼청구권이 인정될 수 있다고 해석하여 왔다(위 대법원 65므37 판결, 위 대법원 86므28 판결, 위 대법원 90므1067 판결 등 참조).

(2) 이처럼 대법원이 혼인관계의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구권을 제한하여 온 것은 혼인의 파탄을 자초한 사람에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인관계를 고의로 파기한 불법을 행한 사람에게 이혼청구권을 인정하게 되어 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 될 수 있음을 고려한 것이다(위 대법원 71므41 판결, 위 대법원 86므28 판결 등 참조).그리고 이혼을 하나의 병리적 현상으로 보는 사회적 분위기와 아울러, 여성의 사회적·경제적 지위가 상대적으로 열악하여 귀책사유 없이 이혼한 여성배우자가 이혼 후에 경제적으로 자립하거나 사회활동을 하기가 현실적으로 쉽지 아니한 사정 및 이혼 과정에서 재산분할·부양·양육 등에 관하여 불이익을 입지 아니하도록 하는 제도나 절차도 충분하지 아니한 사정을 고려하여, 사회적·경제적 약자인 여성배우자를 보호하려는 목적이 그 배경으로 자리 잡고 있었다.

(3) 그러나 주된 유책배우자의 이혼청구라는 이유로 재판상 이혼을 허용하지 아니한 결과, 부부가 서로 승소하기 위하여 상대방의 귀책사유를 부각시킬 수밖에 없게 됨에 따라, 이혼소송절차에서 부부 쌍방은 혼인생활 과정에서 발생한 갈등과 대립을 들추어내어 그에 관한 책임공방을 벌이게 되고 아울러 상대방에 대한 비난과 악감정을 쏟아내게 되어 부부관계는 더욱 적대적으로 되고 이혼소송의 심리가 과거의 잘못을 들추어내는 것에만 집중되는 나머지 이혼 과정에서의 갈등 해소, 이혼 후의 생활이나 자녀의 양육과 복지 등에 관하여 합리적인 해결책을 모색하는 데에 상대적으로 소홀하게 되는 폐단이 있어 왔다.그리고 혼인생활의 파탄을 초래하는 경위는 대체로 복잡·미묘하여 그 책임이 당사자 어느 한쪽에만 있다고 확정할 수 없는 경우가 많고, 또한 파탄의 주된 책임이 재판상 이혼을 청구하는 배우자에게 있다 하더라도 앞에서 본 것처럼 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 이미 파탄되었다면 부부공동생활을 본질로 하는 혼인의 실체가 객관적으로 소멸하였음을 부정하기 어렵다. 또한 다수의견도 인정하듯이 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 상태가 장기화되면서 파탄에 책임 있는 배우자의 주된 유책성도 약화될 수 있으며, 파탄 상태의 장기간 지속 원인이나 그 밖의 다른 여러 사정이 변화하면서 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것에 관한 법적·사회적 의의가 현저히 줄고 쌍방의 책임의 경중에 대하여 단정적인 판단을 내리는 것 역시 곤란하거나 적절하지 아니한 상황에 이를 수도 있다(위 대법원 2009므2130 판결 참조).

(4) 또한 급속한 경제성장 및 개인 중심적인 사회변화와 함께 이혼에 대한 사회적 인식이 변화하고 협의이혼 등에 의한 이혼이 증가함에 따라 혼인생활을 지속할 수 없는 중요한 사유가 있는 경우에는 더 나은 삶의 질을 추구하기 위하여 이혼도 가능하다는 가치관의 변화가 생겼으며, 여성의 사회진출이 활발해짐에 따라 여성도 남성에 못지않은 경제적 능력을 갖추는 경우가 늘어나는 등 이혼 후 여성의 자립에 관한 사회·경제적 여건이 많이 개선되었다. 그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 민법은 가족생활에서의 남녀평등의 원칙을 강조하고 있는 헌법 정신을 반영하여 이혼당사자에게 재산분할청구권과 자녀에 대한 면접교섭권을 인정하는 제도 등을 신설하고 자녀에 대한 양육권과 친권도 남녀 사이에 차별 없이 평등하게 보장하였다. 나아가 실제의 재산분할청구 사건에서 여성배우자에게 인정되는 재산분할 비율이 점차 늘어나 서로 대등한 정도에 이르는 사건도 상당수 있으며, 이혼 재판실무에서도 여성배우자에 대한 보호가 지속적으로 확대되어 왔다. 비록 민법이 이혼 후에는 부부 사이의 부양의무를 인정하지 아니하지만, 그 대신 이혼 후 부양 제도를 도입하고 있는 법제에서는 대체로 인정되지 아니하는 재판상 이혼에 따른 손해배상청구권을 인정하고 있으며(민법 제843조, 제806조), 재산분할청구 사건에서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려의 대상이 된다는 대법원판례(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결 등 참조)에 따라 실무상 이혼 후의 부양 필요성을 반영하여 재산분할의 범위를 정하고 있다. 그뿐 아니라 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결에서 이미 발생한 퇴직연금수급권이 재산분할의 대상에 포함된다고 보고 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것을 허용함에 따라, 정기적인 재산분할금의 지급을 통한 이혼 후의 생활보장 내지 부양도 실질적으로 가능하게 되었다.이와 같은 이혼에 대한 사회 일반의 인식, 사회·경제적 환경의 변화와 아울러 이혼 법제 및 실무의 변화 등을 함께 종합하여 볼 때, 종전의 대법원판례와 같이 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요는 상당히 감소하였다 할 것이고, 오히려 이러한 사정들을 반영하여 제6호 이혼사유에 의한 이혼 여부에 관한 합리적인 판단 기준을 새로이 세워야 할 때가 되었다.

(5) 상대방 배우자의 혼인계속의사는 부부공동생활관계가 파탄되고 객관적으로 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 수 있다. 그렇지만 그러한 의사를 참작하였음에도 부부공동생활관계가 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우에, 다시 상대방 배우자의 주관적인 의사만을 가지고 형식에 불과한 혼인관계를 해소하는 이혼청구가 불허되어야 한다고 단정하는 것은 불합리하며, 협의가 이루어지지 아니할 때의 혼인해소 절차를 규정한 재판상 이혼제도의 취지에도 부합하지 아니한다. 이에 비추어 보면 협의이혼의 경우에는 파탄주의가 허용됨에도 그에 갈음하는 기능을 하는 재판상 이혼에는 파탄주의를 허용할 필요가 없다는 취지의 다수의견이 타당하지 아니함을 알 수 있다.

(6) 한편 헌법재판소가 간통죄를 처벌하는 조항에 대한 위헌결정을 함에 따라 간통행위가 더 이상 처벌받지 아니하게 되었다. 그러나 간통죄는 과거의 간통행위 자체에 대한 형사적인 제재인 반면 혼인파탄에 따른 이혼은 혼인의 실체가 소멸함에 따른 장래의 혼인 법률관계의 해소로서 그 제도의 목적과 법적 효과가 다르므로, 간통을 한 유책배우자에 대한 형사적 제재가 없어졌다고 하더라도, 민사상의 불법행위에 해당하는 간통행위로 인한 손해배상책임을 강화하는 것은 별론으로 하고, 혼인의 실체가 소멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다. 더구나 이혼청구권의 인정 여부는 법률의 규정 및 혼인과 이혼제도의 목적, 취지, 기능 등을 종합하여 당사자인 부부 및 자녀 등의 이익을 조화하는 방향으로 미래를 위하여 정해져야 하는 것이지, 유책배우자에게 외형뿐인 혼인관계가 계속되도록 강제하여 참을 수 없는 고통을 받게 함으로써 그에 대한 응보 내지 사적 보복을 달성하기 위한 수단이 되어서는 아니 된다.

(7) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 일률적으로 이혼청구를 배척하는 것은 더 이상 이혼을 둘러싼 갈등 해소에 적절하고 합리적인 해결 방안이라고 보기 어렵다.



마. 따라서 이혼에 대한 국민의 의식이 크게 변화하는 등 사회적 여건이 성숙되었고 법적·제도적 보완도 상당히 이루어진 만큼, 이제는 혼인관계가 파탄되어 그 실체가 소멸함에 따라 제6호 이혼사유에 의하여 이혼을 청구한 경우에, 유책배우자의 이혼청구라는 이유로 그 이혼의 허부를 당사자의 의사에만 맡길 수 없고, 혼인관계가 완전히 파탄되어 그 실체가 소멸하였는지 그리고 그러한 혼인관계가 여전히 보호되고 유지되어야 할 필요가 있는지 등에 관하여 객관적 사정에 기초한 합리적인 판단을 통하여, 자칫 상충될 수도 있는 혼인과 이혼이라는 양 제도의 목적 및 취지를 조화시킬 수 있는 방안을 모색하여야 한다.
앞에서 본 것과 같이 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립하고 유지되어야 한다고 규정함은 물론 혼인을 제도적으로 보장하고 있으므로, 민법이 정한 재판상 이혼사유도 헌법이 인정한 개인의 존엄과 양성의 평등 및 혼인의 제도적 보장 취지를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 해석·적용되어야 한다. 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다 하더라도, 부부 사이에 개인의 존엄과 양성의 평등을 실현하고 부부·자녀의 행복추구권과 인간다운 생활을 할 권리를 보호할 필요가 있음은 그 파탄 전후에 차이가 없다. 혼인에서 부부공동생활체로서의 동거의무가 기본적인 요소이기는 하나, 배우자에 대한 부양 및 자녀의 양육 역시 그에 못지않게 중요한 의미를 가지며, 혼인관계의 파탄에 책임이 없는 배우자가 이혼으로 인하여 심각한 불이익을 입지 아니하도록 보호할 필요가 있다.
이러한 사정들에 비추어 보면, 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당한다고 할 것이지만, 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, 부모의 이혼이 자녀의 양육·교육·복지를 심각하게 해치는 경우, 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다.그리고 혼인파탄에 책임이 없는 배우자에 대하여 재판상 이혼을 허용할 경우에도, 혼인관계 파탄으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 정할 때에 주된 책임이 있는 배우자의 유책성을 충분히 반영함으로써 혼인 해소에 대한 책임을 지우고 상대방 배우자에게 실질적인 손해 배상이 이루어질 수 있도록 하며, 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써, 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 할 것이다.
한편 다수의견은 유책배우자의 이혼청구를 인정하기 위해서는 다른 나라에서와 같은 이른바 ‘가혹조항’ 등의 제도적 보완장치가 필요하다고 보고 있다. 그렇지만 제6호 이혼사유에 관한 위와 같은 해석은 다른 나라에서 이른바 ‘가혹조항’으로 고려하는 사정들을 포함한 것으로서, 혼인제도를 보장하는 헌법 정신과 현재까지 정비된 민법상의 제도들에 터 잡아 이러한 해석과 재판 실무 운영에 의하여 충분히 상대방 배우자 등을 보호할 수 있으므로, 반드시 이에 관한 법률적·제도적인 보완이 선행될 필요는 없다.

바. 결론적으로 부부의 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에 그 파탄에 주된 책임이 있는 배우자라는 이유만으로 제6호 이혼사유에 의한 이혼청구를 배척할 수 있다는 다수의견에는 찬성할 수 없으며, 다수의견이 들고 있는 종전의 대법원판례는 이러한 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다.혼인의 실체가 소멸하고 회복 불가능하여 혼인이 외형에 그칠 뿐인 상태에 이르렀다면, 상대방 배우자를 보호하기 위하여 유책배우자에게 급부나 배려 등을 요구할 필요가 있다 하더라도, 혼인 해소 후에도 그와 같은 급부나 배려 등이 계속 이루어질 수 있도록 하는 적절한 방안을 강구하면 될 것이지, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 외형뿐인 혼인의 해소 자체를 거부할 것은 아니다.

사. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 혼인관계의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없다는 전제에서 유책배우자인 원고의 이혼청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다. 그러나 앞에서 본 법리에 의하면, 유책배우자가 이혼을 청구한다는 사정만을 이유로 이혼청구를 배척하여서는 아니 되며, 원·피고 사이의 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 되는지를 먼저 가리고, 그와 같이 파탄된 경우라면 이 사건 이혼으로 인하여 파탄에 주된 책임이 없는 피고나 자녀들의 이익을 심각하게 해치지 아니하여 정의·공평의 관념에 현저히 반하지 아니한다고 객관적으로 인정되는지를 심리하여, 제6호 이혼사유에 해당하는지 판단하여야 한다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, ① 원고와 피고는 법률상 부부이지만 2000. 1.경 별거하기 시작하여 그로부터 상당한 기간이 경과하였고, ② 원고는 소외인과의 사이에서 혼인 외의 딸이 출생하자 집을 나가는 등 혼인파탄의 주된 원인을 제공하였지만, 피고도 별거를 시작한 후에는 상당한 기간이 지나도록 혼인관계를 회복하기 위한 별다른 노력을 하지 아니하였고 명절이나 제사 등의 원고 집안 행사에 참여하거나 원고의 친척들과 교류한 사정이 기록상 나타나 있지 아니하며, ③ 원고는 별거 중에도 원·피고 사이에서 출생한 자녀들의 학비를 부담하였을 뿐 아니라 이 사건 소를 제기할 무렵까지 피고에게 생활비로 월 100만 원 정도를 지급하였고, ④ 원고는 당뇨와 고혈압의 질환이 있고 합병증으로 인하여 신장장애 2급의 장애인으로 등록되어 있는 등 건강이 좋지 아니한데, 2011년 말경 피고와 자녀들에게 신장이식에 관한 이야기를 하였다가 거절당한 채 소외인의 도움을 받아 집에서 복막투석을 받고 있는 등 소외인의 개호와 협력이 없이는 생활하기 곤란한 상황에 처해 있으며, ⑤ 원고가 소외인과 동거하면서 그 사이에 태어난 미성년의 딸을 양육하고 있는 등 별거 후에 형성된 원·피고의 독립적인 생활관계가 고착화되었음을 알 수 있다.
이러한 혼인생활의 과정과 파탄의 경위 등에 비추어 보면 원·피고의 혼인관계는 파탄되어 더 이상 회복할 수 없는 상태에 이르렀고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 이 사건 이혼이 정의·공평의 관념에 현저히 반하지 아니한다고 객관적으로 볼 수 있는 사정들도 상당히 나타나 있다. 그뿐 아니라 다수의견에 의하더라도 세월의 경과 등에 따라 원·피고 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미하여 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니하다고 볼 여지가 있으므로, 이러한 사정도 사실심법원의 심리를 통해 가려야 할 필요가 있다.특히 이 사건에서는 비록 중혼적 사실혼관계에서이지만 부모의 양육이 필요한 미성년의 딸이 있음을 고려하여야 한다.
가정은 단순히 부부만의 공동체에 그치는 것이 아니고 자녀의 공동생활을 보호하는 기능도 가지므로, 혼인의 유지 또는 해소를 결정할 때에는 자녀의 복리를 우선적으로 고려할 필요가 있는데, 자녀의 복리는 현재 실질적으로 형성되어 있는 생활관계를 기반으로 하여 실현될 수 있다. 중혼적 사실혼관계를 법률혼보다 보호할 수는 없음이 원칙이라 할 것이지만, 이미 법률혼의 실체가 소멸하여 외형만 남아 있는 반면 사실혼이 혼인으로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 그 사실혼관계에서 출생한 자녀의 복리를 위해서라도 그러한 실질에 적합한 법률관계를 형성할 수 있도록 배려할 필요가 있다. 혼인의 실체가 소멸하고 회복이 불가능함에도 부부 사이의 갈등 내지 감정적인 대립 등으로 그 외형만을 유지시킴으로 인하여 후대인 미성년 자녀의 정상적인 성장에 악영향을 미치거나 복리를 해치는 결과를 낳지 아니하도록, 선대의 외형뿐인 법률관계를 실체에 맞추어 합리적으로 정리하는 미래지향적인 방안을 고려함이 타당하다.
그럼에도 원심은 위와 같은 사정들을 제대로 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 기각하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 제6호 이혼사유 및 유책배우자의 재판상 이혼청구 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 파기되어야 한다.이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.


대법원장   양승태(재판장)        
대법관   민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥



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이혼 전 준비사항  
이혼하는 방법에는 협의이혼과 재판상 이혼의 두 가지가 있습니다. 이혼에 대해 부부 사이에 합의가 이루어진 경우에는 협의이혼을, 그렇지 않은 경우에는 재판상 이혼을 생각할 수 있습니다. 협의이혼 시에는 재산, 자녀 등 이혼에 따른 각종 문제를 부부간 합의로 결정할 여지가 많지만, 법원에서 이혼을 다투는 경우에는 이러한 문제를 재판으로 해결해야 하는 때가 많습니다. 따라서 재판상 이혼을 하려는 경우에는 다음의 사항을 미리 준비해서 이혼에 대처하는 것이 유리합니다.  




사실관계의 정리  
재판상 이혼, 즉 이혼소송은 배우자 또는 배우자 직계존속의 책임 있는 사유로 혼인파탄에 이르게 된 경우에 이혼을 청구하는 소송이므로 소송을 제기하기 전에 혼인생활 동안 있었던 상황들을 시간의 흐름에 따라 정리해 두는 것이 좋습니다. 사실관계를 정리하는 것은 배우자의 행위가 「민법」에서 정한 재판상 이혼사유에 해당하는지를 입증하는 데 도움이 됩니다.




관련 증거의 수집  
이혼소송을 제기하면 법원은 당사자의 진술과 증거에 기초해서 판결을 내리게 됩니다. 또한, 상대방 명의의 재산 등에 대해 사전처분이나 보전처분을 신청하기 위해서는 증거가 필요합니다. 따라서 병원진단서, 부정한 행위를 찍은 사진, 임대차계약서, 차용증 등 관련 증거를 미리 수집해 놓는 것이 좋습니다.  




재산상 조치  
혼인 중 공동으로 형성한 재산은 이혼할 때 분할할 수 있습니다. 그러나 재산이 부부공동명의가 아닌 배우자 단독명의로 되어 있으면 상대방이 재산분할을 피하거나 줄일 목적으로 재산을 임의로 처분할 수 있습니다. 따라서 재산상황(부동산의 종류와 가액, 보험금, 예금상황 등)에 대해 정확히 파악하고, 법원에 배우자 명의의 재산에 대해 가압류(부동산가압류, 예금채권가압류, 주식가압류 등) 또는 가처분(부동산처분금지가처분, 부동산점유이전금지가처분 등)을 신청해서 재산에 대한 보전처분을 해 놓는 것을 생각해 볼 수 있습니다. (「가사소송법」 제63조, 「민사집행법」 제276조 및 제300조 )  




신분상 조치  
이혼소송의 상대방인 배우자 또는 배우자의 가족으로부터 폭행을 당해서 생명·신체의 안전을 도모할 필요가 있거나, 이혼소송이 진행되는 기간 동안의 자녀양육사항을 정할 필요가 있는 경우에는 법원에 사전처분이나 보전처분(가처분)을 신청하는 것을 생각해 볼 수 있습니다. (「가사소송법」 제62조제1항 및 제63조제1항)  
구체적으로 배우자의 폭행에 대해서는 접근금지사전처분, 접근금지가처분을, 자녀의 친권·양육에 대해서는 친권·양육자지정 사전처분, 면접교섭사전처분 등을 신청할 수 있습니다.  




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◇ 이혼 의뢰인의 가장 흔한 질문은 "이혼하는데 얼마나 걸릴까요?"

통상 이혼소송을 준비하면서 이혼을 원하는 의뢰인들로부터 제일 많이 듣는 질문은 ‘언제 이혼할 수 있습니까’라는 질문이다. 그런데 이 질문에 대한 답은 쉽지 않다. 왜냐하면 첫 번째로는 각 지역별 법원마다 대기 중인 소송이 달라서 언제 사건이 진행될 지 가늠하기 어렵기 때문이고, 둘째는 양육권 다툼이 있는지,재산분할 다툼이 있는지에 따라 소송 진행이 달라지기 때문이다.

이혼소송을 한다는 것은 당사자간 이혼에 대한 의사가 합치하지 않아서이다. 이혼하는 방법에는 크게 ‘협의이혼’과 ‘재판상 이혼’의 두 가지가 있다. 부부가 이혼에 합의한 경우에는 협의이혼을 할 수 있으며, 합의가 이루어지지 않는 경우에는 당사자 일방의 청구에 의해 법원의 재판으로 이혼하는 재판상 이혼을 할 수 있다.

이혼하기로 합의한 부부는 먼저 가정법원에 협의이혼의사확인을 신청하고 이혼에 관한 안내를 받은 날부터 일정한 이혼숙려기간(양육해야 할 자녀가 있는 경우 3개월, 그 외는 1개월)이 지난 뒤 지정된 날짜에 함께 판사 앞에 출석해서 협의이혼의사 등을 확인받은 후 3개월 이내에 행정관청에 이혼신고를 하면 된다.




◇ 이혼소송 후 이혼확정은 최장 3년 내외...간단한 조정 시 6~7개월 종료 가능

부부간 이혼 합의가 이뤄지지 않아 당사자 일방의 청구로 인하여 재판상 이혼, 즉 이혼소송을 하게 되는 경우에는 어떨까? 현재 서울가정법원의 가장 간단한 소송의 경우를 보면, 이혼 소장을 접수한 뒤 약 3-4개월 정도에 조정기일이 지정된다. 

재판상 이혼을 하려면 먼저 가정법원의 조정을 거쳐야 한다. 즉, 원칙적으로 이혼소송을 제기하기 전에 먼저 가정법원에 조정을 신청해야 하며, 조정신청 없이 이혼소송을 제기한 경우에는 가정법원이 그 사건을 직권으로 조정에 회부한다. 이를 조정전치주의라고 한다. 조정기일은 조정가능성에 따라 몇 회 반복될 수도 있다. 통상 1개월에 1회 조정기일이 열린다고 보면 된다. 

조정을 위해서는 가사조사라는 과정을 거치는데, 가사조사관이 가사조정 전에 사실에 대한 조사를 실시하게 된다. 각 가정마다 생활사정, 혼인생활, 이혼에 이르게 된 경위 등에 차이가 있기 때문에 가사조사를 통하여 이러한 개별적·구체적 사정을 고려하기 위해서다. 아주 간단한 가사조사의 경우 2개월 이내에 종료되지만 미성년 자녀의 양육권 등이 문제되는 경우 수 개월이 더 소요될 수 있다.

조정이 성립되지 않으면, 소송절차로 나아가게 된다. 재판이 진행되어 변론기일이 한 번 열릴 때마다 약 1개월의 시간이 소요되고, 이후 판결이 나오면 각 당사자의 불복여부에 따라 항소심, 상고심으로 진행될 수 있다. 

그러므로 이혼소송을 제기한 후 이혼이 확정될 때까지 최장 3년 정도 걸릴 수도 있고, 간단한 경우 조정으로 이혼이 성립할 경우에는 6~7개월에 종료될 수도 있다. 





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안녕하세요! 
법무법인 한서 로밴드 무료법률상담센터입니다.
배우자의 외도가 있는 경우, 피해자는 이혼소송을 하며 이와는 별도로 상간자에 대한 손해배상청구를 할 수 있습니다. 이는 가정이 있는 사람이라는 것을 알면서 그 자와 외도를 일삼아 가정을 파괴한 상간자에 대한 책임을 묻는 것입니다. 




위자료청구권과 재산분할청구권의 관계 
이혼 위자료는 부부 일방의 잘못으로 이혼하게 된 사람의 정신적 고통을 위로하는 것을 목적으로 하고, 재산분할은 혼인 중 부부가 공동으로 모은 재산에 대해 본인의 기여도에 따른 상환을 청구하는 것을 목적으로 하는 등 그 권리의 발생근거, 제도의 입법취지, 재판절차 진행 등 여러 가지 관점에서 차이가 있어 판례는 이를 별개의 제도로 보고 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결). 따라서 위자료청구와 재산분할청구는 양자를 개별적으로 청구하는 것이 가능합니다. 




혼인파탄에 책임있는 제3자에 대한 위자료 청구 
위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있습니다. 따라서 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인·장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 있습니다. 




제3자가 혼인파탄에 책임이 있는 경우 
시부모나 장인·장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우나 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인·장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우등을 말할 수 있습니다. 




혼인파탄 후, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상 청구 
부부가 불화와 장기간의 별거로 파단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 외도를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없습니다. 




법원의 위자료 산정기준
위자료의 액수를 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않습니다. 

① 이혼에 이르게 된 경위와 정도, 
② 혼인관계파탄의 원인과 책임, 
③ 당사자의 재산상태 및 생활정도, 
④ 당사자의 연령, 직업 등
변론에 나타나는 모든 사정을 고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 보입니다. 

  



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