내 남편과 내 아내와 외도한 내연녀/내연남에게 위자료 청구할 수 있다는 사실을 모르는 분들이 있습니다. 

배우자와 내연관계를 형성한 상간자(내연녀/내연남)에게 위자료 달라고 소송할 수 있으니, 

아래 내용 참고하여 위자료 받을 수 있는 '권리'를 포기하지 마시기바랍니다.








1) 상간자는 누구인가요? 


상간자는 내 배우자와 간통(성관계)한 제3자를 말합니다. 

성관계까지 이르지 않았다면 상간자가 아니라, 내연녀/내연남으로 불러야 합니다. 

하지만 내 배우자와 간통/간음/성관계까지 이르지 않더라도, 내연관계를 형성한 개 같은 념놈들을 

상간자라고 하는 것이 일반적이므로 그들을 그냥 '상간자(상간녀/상간남)'라고 표현하겠습니다. 




  




2) 상간자 소송이 무엇인가요? 


상간자 소송은 민사 또는 가사 사건으로 상간자에게 위자료를 청구하는 소송입니다. 

구치소에 쳐 넣는 것이 아니라, 금전으로 보상받는 것입니다. 

(간통죄가 위헌으로 결정된 것이 매우 안타깝네요) 



3) 어떤 근거로 소송하는 것이죠? 

상간자 소송은 민법 제750조(불법행위의 내용) '고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다'라는 법률을 따릅니다. 

내 배우자와 외도/바람/불륜 한 상간자에게 내가 받은 정신적인 피해에 대한 손해를 금전으로나마 배상하라고 법원에 의사표시(위자료 청구 소송)하는 것입니다. 

※ 아래 대법원 판례를 참고하세요. 
제 3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2977 전원합의체). 








4) 상간자 소송하고 싶어요. 언제까지 소송해야 하나요? 


증거가 확보되었고, 소송을 결심하였다면 되도록 빨리 하는 것이 좋습니다. 

늦게 하면 묵시적으로 용서하였다고 또는 가정이 이미 파탄에 이르렀다고 판단되어 위자료가 감액될 수 있습니다. 

상간자 소송은 손해배상청구권의 소멸시효에 따라 민법 제766조 불법행위(외도/바람/불륜)를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년입니다. 



5) 상간자 소송은 어느 법원에서 관할하나요? 

이혼이 전제(이혼 예정, 이혼 진행 중, 이혼 성립)되면 가정법원에서, 그렇지 않다면 지방법원에서 사건 처리합니다. 

혼인관계가 파탄되었다면 가정법원에 소제기하는 것이 위자료를 좀 더 높게 인정받을 수 있는 방법입니다. 








6) 상간자에게 위자료를 얼마 청구해야 하고, 실제로는 얼마 받을 수 있나요? 


청구금액은 통상적으로 3,000만 원 또는 5,000만 원 입니다. 

3,000만 원 이하로 청구하면 사건이 가벼워 보이고, 위자료가 상대적으로 낮은 경향이 있으니, 

최소 3,000만 원 청구하는 것이 낫습니다. 


위자료 인정범위는 넓게 보면 500~2,000만 원 판결, 좁게 보면 1,000~1,500만 원 판결이 가장 많습니다. 

참고로 조정이나 화해권고가 판결된 금원보다 높게 인정되는 경향이 있습니다. 

위자료를 인정하는 기준은 혼인기간, 혼인 파탄 책임 및 원인, 부정한 행위의 정도, 상대방 나이, 직업, 경제력 등 입니다. 








7) 소송은 얼마나 걸리나요? 

상간자의 반응/태도/대응과 상간자의 신상정보, 사건 난이도 등에 따라 차이가 있지만 판결까지는 보통 6~8개월 소요됩니다. 

판결 전에 개인적 합의나 조정, 재판상 화해를 할 경우, 그 보다 빨리 소송이 종결됩니다. 

물론 양쪽의 다툼이 계속된다면 1년 내외로 소요되는 경우도 있습니다. 






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1. 동거와 사실혼 


남녀가 함께 동거 한다고 해서 다 사실혼에 해당하는 것은 아닙니다. 사실혼이란 혼인신고만 하지 않았을 뿐, 다른 면에서는 온전한 부부라고 볼 수 있는 관계가 존재해야 합니다. 즉,①당사자 모두 장차 혼인할 의사가 있어야 하고,②부부 공동생활이라고 인정할 만한 사실이 존재해야 하고,③남들도 부부라고 인정할 수 있도록 미풍양속에 어긋나지 않는 관계여야 합니다. 

따라서①남녀가 동거만 할 뿐 결혼하기로 약속한 적은 없는 경우,②약혼만 했을 뿐 함께 살면서 부부로서의 생활을 하지는 않은 경우,③아내 외의 여자에게 집을 마련해주고 함께 생활한 경우 등은 모두 사실혼으로 볼 수 없습니다. 


2. 결혼식을 올리고 신혼여행까지 다녀왔는데 둘 관계가 파탄 난 경우 

이 단계에서의 남녀 간의 결합의 정도는 약혼 단계와는 확연히 구별되는 것으로서 사실혼에 이른 남녀 간의 결합과 크게 다를 바가 없다고 할 것이므로, 이러한 단계에서 일방 당사자에게 책임 있는 사유로 파탄에 이른 경우라면 다른 당사자는 사실혼의 부당 파기에 있어서와 마찬가지로 책임 있는 일방 당사자에 대하여 그로 인한 정신적인 손해의 배상을 구할 수 있습니다. 








3. 사실혼 관계인데 혼인신고를 하려면? 


둘 사이에 혼인신고를 하자고 협의가 되면 일반적인 혼인신고 절차에 따라 혼인신고를 하면 됩니다. 

그런데, 사실혼 관계에 있는 일방이 혼인신고에 협력하지 않을 때에는 가사소송법 제2조, 제12조에 의해 우선 가정법원에 사실혼관계 존재 확인을 위한 조정을 신청할 수 있고, 조정이 성립되면 1개월 이내에 혼인신고를 하고, 위의 조정이 성립되지 않으면 사실혼관계존재확인의 소송을 제기하여 승소판결이 확정되면 재판서등본과 확정증명서를 첨부하여 판결확정일로부터 1개월이내에 일방이 혼인신고를 하면 됩니다. 

주의하실 점은 사실혼관계존재확인의 소송을 제기할 때에는 상대방에 대하여 혼인금지가처분신청을 해두세요.그렇지 않으면 소송 중에 상대가 다른 사람과 혼인신고를 하면 승소판결을 받더라도 혼인신고를 할 수 없게 되고, 단지 사실혼관계부당파기를 이유로 들어 손해배상을 청구할 수 있을 뿐입니다. 

사실혼관계에 있는 당사자 일방이 몰래 혼인신고를 한 경우상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되면 그 혼인은 무효이고 상대는 가정법원에 혼인무효확인의소를 제기 할 수 있습니다. 하지만 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 (혼인하겠다는 의사를 철회한 것이 명백하거나 헤어지기로 합의 하였다는 사정이 없는 한) 혼인할 의사가 있다고 추정되므로 그 혼인은 유효합니다. 








4. 사실혼의 재산관계 


법률혼과 동일하게 사실혼부부도 각자의 특유재산을 수익, 관리할 수 있으며, 사실혼관계 이후에 함께 노력하여 모은 재산은 공동소유가 됩니다. 또 일상적인 가사에 대해 서로 대리 할 수 있고 일반적인 채무에 대해서도 부부가 연대하여 갚을 책임이 있습니다. 

사실혼은 혼인 신고를 전제로 하는 부분에 대해서는 법률적 효과를 받지 못합니다. 사실혼관계에 있는 일방이 다른 사람과 혼인하더라도 중혼이 되지 않고 유효한 혼인신고가 됩니다. 또한 혼인신고를 하지 않았기 때문에 호적에 아무런 변동이 생기지 않고 시댁과도 아무런 법적관계가 생기지 않으며 일방이 간통을 하더라도 간통죄로 고소할 수 없습니다. 다만, 이를 이유로 헤어질 경우 정신적인 손해배상으로 위자료를 청구할 수는 있습니다. 

일방이 사망하더라도 다른 일방은 상속권이 없는 것이 원칙이지만,근로기준법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교원연금법, 선원법국가유공자등예우및지원에관한법률 등에서는 일방이 사망 시 배우자로 인정되어 유족연금을 받을 수 있습니다. 

자녀의 신분 사실혼 부부사이에서 출생한 자녀는 혼외 子가 되는데 모자관계는 출산으로 바로 인정이 되지만 부자관계는 아버지가 인지(認知)하지 않는 한 발생하지 않습니다. 이 경우 사실혼 부부사이의 자녀는 민법 제781조 제2항에 의해 어머니의 성과 본을 따르고 어머니의 호적에 입적하고 만약 아버지가 자녀를 인지하면 즉, 자식으로 인정을 하면 제781조 제1항에 의해 아버지의 성과 본을 따르고 아버지의 호적에 입적하게 됩니다. 아버지가 그 자녀에 대하여 이미 친생자 출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지를 한 것과 동일한 효력이 있어 법적으로 부자관계가 됩니다. 








5. 사실혼 관계의 종료 


가. 사실혼은 법률혼과는 달리 헤어지는데 아무런 제한이 없습니다. 한 쪽에서 일방적으로 끝낼 수도 있는거죠. 다만, 사실혼 파탄에 책임이 있는 일방당사자는 상대방에게 위자료를 지급할 책임이 있고, 이때 당사자간에 위자료에 관한 협의가 되면 그 협의에 의하고, 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없을 때에는 사실혼 해소 후 3년 이내에 가사소송법 제2조에 의해 가정법원에 사실혼 부당파기로 인한 위자료를 청구할 수 있습니다. 

나. 사실혼이 해소된 경우에 사실혼관계를 맺은 이후에 부부가 함께 모은 재산에 대해서는 이혼하는 경우와 마찬가지로 사실혼 해소 후 2년 이내에 민법 제839조의2에 의한 재산분할을 청구할 수 있습니다. 

다. 자녀의 양육문제도 이혼하는 경우와 마찬가지로 부부간 협의에 의하여 친권 행사자 및 양육자를 정하고, 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원에 친권행사자 및 양육권자를 지정해 달라고 청구할 수 있고, 그와 함께 양육을 담당하지 않는 상대방에게 자녀의 "양육비" 지급을 청구할 수 있습니다. 

양육비는 자녀가 성년에 달하는 날까지 매월 일정액을 정기적으로 지급하여 달라고 청구하면 됩니다. 사실혼부부 중 일방이 양육비 청구 등의 소를 제기 하기 이전부터 혼자서 자녀를 양육하여 왔다면, 과거의 양육비까지도 청구할 수 있습니다. 

그러나 아버지로부터 인지가 되지 아니하였다면 법적으로 부자관계가 아니기 때문에 친권행사자 및 양육자 지정이나 양육비 청구를 할 수가 없습니다. 따라서 인지가 되어 있지 아니하다면 가사소송법 제2조에 따라 가정법원에 인지청구를 함과 동시에 위의 청구를 하여야 합니다. 

라. 앞서 본 사실혼관계부당파기로 인한 위자료 청구, 자녀의 인지청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구 및 양육비청구는 한 개의 소송절차에서 해결하는 것이 편리합니다. 이러한 소는 사실혼관계를 파기한 사람의 주소지에 있는 가정법원에 제기하면 됩니다. 


6. 혼인빙자 간음이 되는가 

사실혼관계에 있는 상대방이 몇 년이 지나도록 혼인신고를 거부하고 있는 경우 혼인빙자 간음죄로 고소를 하려는 분들이 계신데 혼인빙자간음은 애초부터 혼인할 의사가 없는 경우에만 성립합니다. 

따라서 맨 처음 사실혼 관계를 맺을 때는 혼인의 의사가 있었다면 나중에 혼인할 마음이 사라졌다고 해서 혼인빙자 간음이 되지는 않습니다.





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법무법인 한서 로밴드 무료법률상담센터입니다.

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이혼소송은 대부분 배우자 잘못으로 인해 소송을 진행하는 사례가 많습니다. 
그러나 개인이 상대 배우자의 잘못을 입증하고 소송까지 준비하는 것은 매우 어려운 과제입니다.

부부가 이혼을 결심했을 때 둘 사이의 원만한 협의가 최선이겠지만
그게 힘드시다면 부담 없이 변호사의 법률상담을 통해 도움 받아보시기를 권해드립니다.  


 


[ 협의이혼의 절차 ]


이혼하기로 합의한 부부는 먼저 가정법원에 협의이혼의사확인을 신청하고 이혼에 관한 안내를 받은 날부터 일정한 이혼숙려기간(양육해야 할 자녀가 있는 경우 3개월, 그 외는 1개월)이 지난 뒤 지정된 날짜에 함께 판사 앞에 출석해서 협의이혼의사 등을 확인받은 후 3개월 이내에 행정관청에 이혼신고를 하면 됩니다.



협의이혼의사확인이란?
이혼은 부부라는 법률관계를 해소시키는 것으로 부부의 합의가 있다는 것만으로는 이혼되지 않고 법원으로부터 부부 사이에 이혼의사가 합치함을 공식적으로 확인받는 절차가 필요합니다.

따라서 협의이혼을 하려는 부부는 먼저 관할 가정법원에 협의이혼의사확인을 신청해서 협의이혼의사를 확인받아야 합니다.



관할법원
협의이혼의사확인의 신청은 부부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원에 부부가 함께 출석해서 협의이혼의사확인신청서를 제출하면 됩니다(「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제75조제1항 및 「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제73조제1항).

※ 해당 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원은 <대한민국 법원-정보-전국법원·등기소위치정보-법원·관할정보>에서 확인할 수 있습니다.



신청에 필요한 서류
협의이혼의사확인을 신청할 때에는 다음의 서류를 갖추어서 제출해야 합니다(「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제73조제4항).

1. 협의이혼의사확인신청서 1통
2. 부부 각자의 가족관계증명서 각 1통
3. 부부 각자의 혼인관계증명서 각 1통
4. 미성년인 자녀[임신 중인 자녀를 포함하되, 이혼숙려기간(「민법」 제836조의2제2항 및 제3항에서 정한 기간) 이내에 성년에 도달하는 자녀는 제외]가 있는 경우에는 그 자녀의 양육과 친권자결정에 관한 협의서 1통과 그 사본 2통 또는 가정법원의 심판정본 및 확정증명서 각 3통

- 주소지 관할 법원에 이혼의사확인신청을 하는 경우에는 주민등록등본 1통도 제출해야 합니다

- 부부 중 일방이 외국에 있으면 재외국민등록부등본 1통이 필요하고, 송달료 2회분(구체적인 금액은 접수담당자에게 문의)도 납부해야 합니다.








이혼 안내

협의이혼의사확인을 신청한 부부는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하며, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있습니다



이혼숙려기간
가정법원의 이혼 안내를 받은 날부터 

① 양육해야 할 자녀가 있는 경우에는 3개월, 
② 그렇지 않은 경우에는 1개월의 이혼숙려기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있습니다(「민법」 제836조의2제2항). 다만, 폭력으로 인해 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 해야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 이 기간이 단축되거나 면제될 수 있습니다.



이혼의사 등의 확인
부부 양쪽은 이혼에 관한 안내를 받은 날부터 이혼숙려기간이 지난 후 가정법원에 함께 출석해서 진술을 하고 이혼의사의 유무 및 부부 사이에 미성년인 자녀가 있는지 여부와 미성년인 자녀가 있는 경우 그 자녀에 대한 양육과 친권자결정에 관한 협의서 또는 가정법원의 심판정본 및 확정증명서(이하, 이혼의사 등 이라 함)를 확인받게 됩니다.



확인서 작성·교부
가정법원은 부부 양쪽의 이혼의사 등을 확인하면 확인서를 작성하고, 미성년인 자녀의 양육과 친권자결정에 관한 협의를 확인하면 그 양육비부담조서도 함께 작성합니다.

다만, 미성년인 자녀의 양육과 친권자결정에 관한 협의가 자녀의 복리에 반할 경우 가정법원은 그 보정을 명할 수 있고, 부부 양쪽이 이에 불응할 경우 가정법원은 확인서 및 양육비부담조서를 작성하지 않습니다

법원사무관등은 이혼의사 등의 확인서가 작성된 경우 지체 없이 확인서등본과 미성년인 자녀가 있는 경우 협의서등본 및 양육비부담조서정본 또는 심판정본 및 확정증명서를 부부 양쪽에게 교부하거나 송달합니다.

※ 협의이혼의사확인 신청의 취하
협의이혼의사확인 신청은 가정법원의 확인을 받기 전까지 취하할 수 있으며, 부부 일방 또는 쌍방이 출석통지를 받고도 2회에 걸쳐 출석하지 않는 경우에도 취하한 것으로 봅니다



행정관청에 이혼신고

- 이혼신고
부부 중 어느 한 사람이 가정법원의 이혼의사확인서 등본을 교부·송달받은 날로부터 3개월 이내에 이혼신고서에 이혼의사확인서 등본을 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 신고를 하면 비로소 이혼의 효력이 발생합니다. 이 3개월의 기간이 경과하면 가정법원의 확인은 효력을 상실합니다(「민법」 제836조제1항, 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제75조 및 「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제79조).








[ 재판상 이혼의 절차 ]


재판상 이혼을 하려면 먼저 가정법원에 조정을 신청해서 조정절차를 거쳐야 합니다. 

조정이 성립되면 재판상 화해와 동일한 효력이 생겨 혼인이 해소되며, 
① 조정을 하지 않기로 하는 결정이 있거나, 
② 조정이 성립되지 않은 것으로 종결되거나, 
③ 조정에 갈음하는 결정 등에 대해 불복신청을 하는 경우에는 소송절차로 이행됩니다. 

이혼소송이 진행되면 변론절차를 거쳐 이혼 여부에 대한 법원의 판결을 받습니다. 재판결과에 불복하는 경우에는 일정한 기간 내에 항소할 수 있습니다.

 

조정(調停)에 의한 이혼 

- 가정법원에 조정신청
※ 조정전치주의(調停前置主義)
재판상 이혼을 하려면 먼저 가정법원의 조정을 거쳐야 합니다. 즉, 이혼소송을 제기하기 전에 먼저 가정법원에 조정을 신청해야 하며, 조정신청 없이 이혼소송을 제기한 경우에는 가정법원이 그 사건을 직권으로 조정에 회부합니다. 다만, 다음의 경우에는 조정절차를 거치지 않고 바로 소송절차가 진행됩니다

1. 공시송달(公示送達)에 의하지 않고는 부부 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없는 경우
2. 이혼사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정되는 경우

※ 이혼조정을 신청하는 경우에는 재산분할, 위자료, 양육사항 및 친권자지정 등 부부 간 합의되지 않은 사항이 있다면 이를 함께 신청해서 조정 받을 수 있습니다.



관할법원
이혼조정 신청은 다음의 가정법원에 조정신청서를 제출하면 됩니다.

1. 부부가 같은 가정법원의 관할구역 내에 보통 재판적이 있는 경우에는 그 가정법원

2. 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통 재판적이 있는 경우에는 그 가정법원

3. 위 1.과 2.에 해당되지 않는 경우로서 부부 중 한쪽이 다른 한쪽을 상대로 하는 경우에는 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원

4. 부부가 합의로 정한 가정법원



신청에 필요한 서류
이혼조정을 신청할 때에는 다음의 서류를 갖추어서 제출해야 합니다.

1. 이혼소장 또는 이혼조정신청서 각 1통
2. 부부 각자의 혼인관계증명서 각 1통
3. 부부 각자의 주민등록등본 각 1통
4. 부부 각자의 가족관계증명서 각 1통
5. 미성년인 자녀[임신 중인 자녀를 포함하되, 이혼숙려기간 이내에 성년에 도달하는 자녀는 제외]가 있는 경우에는 그 자녀 각자의 기본증명서, 가족관계증명서
6. 그 외 각종 소명자료








가정법원의 사실조사

각 가정마다 생활사정, 혼인생활, 이혼에 이르게 된 경위 등에 차이가 있기 때문에 조정 시에는 이러한 개별적·구체적 사정이 고려될 필요가 있습니다. 이를 위해서 가사조사관이 가사조정 전에 사실에 대한 조사를 실시하게 됩니다.

사실조사를 위해 필요한 경우에는 경찰 등 행정기관과 그 밖에 상당하다고 인정되는 단체 또는 개인(예를 들어 은행, 학교 등)을 대상으로 조정 당사자의 예금, 재산, 수입, 교육관계 및 그 밖의 사항에 관한 사실을 조사할 수 있습니다



부부 쌍방의 출석 및 가정법원의 조정
법원의 조정기일이 정해지면 조정당사자 또는 법정대리인이 출석해서(특별한 사정이 있는 경우에는 허가받은 대리인이 출석하거나 보조인을 동반할 수 있음) 진술하고 조정당사자의 합의에 기초해서 조정합니다

조정기일에 조정신청인이 출석하지 않으면 다시 기일을 정하는데 그 새로운 기일 또는 그 후의 기일에도 조정신청인이 출석하지 않으면 조정신청은 취하된 것으로 보며(「가사소송법」 제49조 및 「민사조정법」 제31조), 조정상대방이 조정기일에 출석하지 않으면 조정위원회 또는 조정담당판사가 직권으로 조정에 갈음하는 결정



조정성립
조정절차에서 당사자 사이에 이혼의 합의가 이루어지면 그 합의된 사항을 조정조서에 기재함으로써 조정이 성립됩니다(「가사소송법」 제59조제1항). 이 조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 생겨(「가사소송법」 제59조제2항 본문) 혼인이 해소됩니다.



조정에 갈음하는 결정·화해권고결정
① 조정상대방이 조정기일에 출석하지 않거나
② 당사자 사이에 합의가 이루어지지 않거나 
③ 조정당사자 사이의 합의내용이 적절하지 않다고 인정되는 사건에 관해 조정위원회 또는 조정담당판사가 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 하거나 화해권고결정을 할 수 있습니다



이 강제조정결정 등에 대해서 당사자가 그 송달 후 
① 2주 이내에 이의신청을 하지 않거나 
② 이의신청이 취하되거나 
③ 이의신청의 각하결정이 확정된 경우에는 재판상 화해, 즉 확정판결과 동일한 효력이 생깁니다



행정관청에 이혼신고
조정이 성립되면 조정신청인은 조정성립일부터 1개월 이내에 이혼신고서에 조정조서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 이혼신고를 해야 합니다








재판에 의한 이혼 

- 조정절차에서 소송절차로 이행되는 경우
① 조정을 하지 않기로 하는 결정이 있거나 
② 조정이 성립되지 않은 것으로 종결되거나
③ 조정에 갈음하는 결정 등에 대해 2주 이내에 이의신청이 제기되어 그 결정이 효력을 상실한 경우



소송진행
- 부부 쌍방의 변론
소송절차가 개시되어 변론기일이 정해지면 소송당사자 또는 법정대리인이 출석해서(특별한 사정이 있는 경우에는 허가받은 대리인이 출석하거나 보조인을 동반할 수 있음) 소송제기자(원고)와 소송상대방(피고) 각자의 주장 및 증거관계를 진술하고, 법원의 사실조사·증거조사 및 신문(訊問) 후 판결을 선고받습니다



법원의 판결
이혼소송의 판결은 선고로 그 효력이 발생합니다

이혼청구를 인용(認容)한 확정판결(원고승소판결)은 제3자에게도 효력이 있습니다

한편, 이혼청구를 배척(排斥)하는 판결(원고패소판결)이 확정되면, 원고는 사실심의 변론종결 전에 참가할 수 없었음에 대해 정당한 사유가 있지 않는 한 동일한 사유로 다시 소를 제기할 수 없습니다



판결에 불복하는 경우
판결에 대해 불복이 있으면 판결정본 송달 전 또는 판결정본이 송달된 날부터 14일 이내 항소 또는 상고할 수 있습니다


 
행정관청에 이혼신고
이혼판결이 확정되면 부부 중 어느 한 쪽이 재판의 확정일부터 1개월 이내에 이혼신고서에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 이혼신고를 해야 합니다






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1. 남편이 바람을 피웠어요. 이혼해 달랬더니 이혼은 절대 안 된다며 완강히 거부합니다. 전 정말 이혼할 수 없는 건가요?  


- 배우자에게 부정(不貞)한 행위가 있다면 재판상 이​혼을 청구할 수 있습니다. 


※ 배우자의 부정행위란? 
혼인한 이후에 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무, 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것으로 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념입니다. 
부정행위인지는 개개의 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 고려해서 평가됩니다. 
배우자의 부정행위를 사유로 한 이혼청구는 배우자의 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 부정행위가 있은 날부터 2년이 지나면 할 수 없습니다. 또한, 배우자의 부정행위를 사전에 동의했거나 사후에 용서한 경우에도 이혼을 청구할 수 없습니다. 








2. 동거 중인데 헤어지기로 합의했어요. 둘 사이에 아이가 있는데 헤어진 후 아이의 아빠에게 양육비를 받을 수 있나요?  


- 사실혼 부부 사이에서 태어난 자녀는 ‘혼인 외의 출생자’로서 아버지와 법적 관계가 없기 때문에 사실혼 관계가 해소되면 아버지에게 자녀의 양육비를 청구할 수 없습니다. 

그러나 아버지가 자녀를 친생자(親生子)로 신고하거나, 자녀 등이 인지청구소송을 제기해서 인용판결이 확정된 때에는 아버지에게 자녀의 양육 문제에 대한 법적 책임이 발생하므로 아버지에 대해 양육비를 청구할 수 있습니다. 
​ 

※ 인지청구소송 
인지청구소송은 혼인 외의 출생자를 친생자로 인지해줄 것을 청구하는 소송으로 자녀와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이 제기할 수 있습니다. 
​ 
※ 인지청구소송의 제기기간 
인지청구소송은 언제든지 제기할 수 있지만, 부(父) 또는 모(母)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날부터 2년이 지나면 소송을 제기할 수 없습니다. 







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■ 면접교섭권이란? 
  
- 이혼 후 자녀를 직접 양육하지 않는 부모 일방과 자녀는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가집니다 
- 면접교섭에는 직접적인 만남, 서신교환, 전화통화, 선물교환, 일정기간의 체재(예를 들어 주말동안의 숙박) 등 다양한 방법이 활용될 수 있습니다. 







■ 면접교섭의 제한·배제 
  
면접교섭권의 행사는 자녀의 복리를 우선적으로 고려해서 이루어져야 합니다. (「민법」 제912조) 따라서 자녀가 부모를 만나기 싫어하거나 부모가 친권상실사유에 해당하는 등 자녀의 복리를 위해 필요한 경우에는 당사자의 청구 또는 가정법원의 직권에 의해 면접교섭이 제한되거나 배제될 수 있습니다.







■ 면접교섭에 관한 심판청구 
  
면접교섭의 행사방법과 범위에 대해서는 부부가 합의해서 정하고, 합의가 이루어지지 않으면 가정법원에 심판을 청구해서 정할 수 있습니다. 







■ 재혼 후 친양자(親養子) 입양과 면접교섭권 
  
이혼한 부모가 재혼해서 자녀를 친양자(親養子)로 입양한 경우에는 친생(親生)부모의 면접교섭권이 더 이상 인정되지 않습니다. 친양자는 재혼한 부부의 혼인 중의 출생자로 보아 (「민법」 제908조의3제1항),입양 전의 친족관계가 종료되기 때문입니다. 
  





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성격이 맞지 않는 남편과 30년 동안 결혼생활을 해온 A(56)씨. A씨는 최근 황혼 이혼을 고려 중이다. 
남편의 폭언과 폭행이 지속적으로 반복되고 경제적 어려움까지 겪었기 때문에다. 

하지만 A씨는 이혼하는 과정도 처음 겪는데다 황혼이라는 수식어까지 붙어 경황이 없고 민망할 따름이다. 
그렇다면 황혼 이혼시 주의해야 할 사항은 무엇일까. 








■ 재산분할 대상과 명의 문제. 


부부의 이혼시 문제가 되는 재산분할이란 혼인기간 동안에 부부가 공동으로 협력해 형성한 재산을 형평에 맞게 분할하는 것을 말한다. 따라서 이혼 당시에 존재하는 재산 중 부부가 혼인기간 동안에 공동으로 형성한 재산이 분할의 대상이 되는 것이다. 

재산분할 청구는 부부가 혼인생활 중에 형성한 재산관계를 이혼 시에 그 기여도, 이혼 이후의 당사자의 생활보장에 대한 배려 등 부양적인 요소를 고려해 나누는 것으로 위자료와는 달리 유책배우자(이혼원인을 제공한 배우자)도 그 청구를 할 수 있다. 재판을 통해 이혼하는 경우에는 별다른 문제가 없으나, 협의이혼을 하면서 재산분할에 대한 합의가 이뤄지지 않은 경우에는 반드시 이혼신고 일로부터 2년 이내에 재산분할을 청구해야 한다는 사실을 유념해야 한다. 








■ 특유재산이 재산분할의 대상에서 제외되는지. 


재산분할은 특유재산인지 아닌지를 가리는 것이 쟁점이 될 수 있다. 특유재산이란 결혼 전 일방의 명의로 되어 있던 재산 또는 상대배우자의 부모에게 상속 또는 증여받은 재산, 즉 일방의 기여도가 없는 재산을 말한다. 이처럼 부부가 혼인기간 동안에 공동으로 형성한 재산이 아니기 때문에 재산분할의 대상이 되지 않는 것이 원칙이다. 








■ 국민연금에 대해 분할연금을 청구할 수 있는지. 


배우자도 일정한 조건을 구비한 경우 국민연금에 대해 분할연금을 청구할 수 있다. 즉 국민연금법 제64조에 따르면 △배우자와 이혼했고 △배우자였던 사람이 노령연금 수급권자로서 △60세가 된 경우에는 분할연금을 신청할 수 있다. 

다만 이혼시 재산분할은 재산형성에 대한 혼인기간 중의 기여도에 따라 재산을 분할하는 것인 반면 분할연금은 기여자체와 무관하게 배우자와 이혼한 자의 노후안정을 위한 소득보장 제도라고 보고 있다. 






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Q. 저희부부는 혼인신고를 하지 않은 채 결혼식을 올리고 그동안 살아왔는데, 최근 남편이 다른 여자가 생겼다면서 이혼을 청구해와 이혼하려고 합니다. 이때에 저는 남편에게 위자료. 재산분할을 청구할 수 있는지요 






A. 사실혼 부부일지라도 사실혼관계 부당파기로 인한 손해배상청구 즉 위자료 청구가 가능하며, 재산분할의 청구도 인정될 수 있습니다. 






1. 사실관계는 혼인에 준한 관계로서 보호됩니다 


사회생활 부부로서의 공동생활을 영위하고 있지만 혼인신고를 하지 않고 있는 남녀의 관계를 사실혼 부부라고 합니다. 혼인신고를 하지 않는 부부의 경우에는 자칫하면 그 관계가 일방적으로 파기되기 쉽고 그에 따라 선의의 피해자가 불이익을 입게 되는 수도 있습니다. 

민법이 규정하는 재산분할제도는 혼인신고가 되어 있는 법률혼 부부가 이혼한 경우에 관한 것이긴 하나, 혼인과 사실혼과는 부부공동생활이라고 하는 그 실질면에서는 아무런 차이가 없기 때문에 이혼에 상당하는 사실혼 해소의 경우에도 민법의 규정을 준용하여 사실혼부부에게 재산분할청구권을 인정해 주어야 한다 할 것입니다(대법원 1995. 3.10. 선고, 94므1379, 1386 판결) 






2. 사실혼관계의 부당파기와 위자료 


판례는 정당한 이유 없이 사실혼관계를 파기한 자는 상대방에게 입힌 유형무형의 손해를 배상해야 한다고 하고 있습니다. 정당한 사유가 있는 경우란 민법이 이혼원인으로 하고 있는 사유, 즉 ①부정, ② 악의의 유기, ③ 부당한 대우, ④ 3년 이상의 생사불명, ⑤ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유 등이 기준으로 될 것입니다. 이러한 사유가 없는데도 일방적 의사만으로 사실혼관계가 파기된다면 그 피해자로서는 유책배우자에게 위자료 및 기타의 손해배상을 청구할 수 있습니다. 

위 사안의 경우에는 남편의 부정행위가 사실혼 파탄의 원인이므로 남편에게 위자료를 청구할 수 있음은 당연합니다. 






3. 사실혼관계의 해소와 재산분할 


이혼의 경우에는 상대방에게 재산분할을 청구할 수 있는데, 이것은 사실혼관계의 해소에 있어서도 인정되어야 할 것입니다. 재산분할청구권의 성격은 부부였던 기간에 쌓아 올린 공동재산을 청산한다고 하는 의미와, 헤어진 후 특별한 수입이 없는 쪽이 생활의 곤란을 받는 일이 없도록 재력이 있는 쪽에서 부조를 한다고 하는 두 가지 의미가 있습니다. 만약 남편과의 협의가 잘 되어지지 않을 경우에는 가정법원에 조정을 신청하고, 조정이 성립되지 않으면 다시 심판청구를 하여야 합니다(가사비송 마류사건 제4호).





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대법원 2016.4.2 (양육비지급관련)



【판시사항】
성년에 이르는 연령이 20세에서 19세로 변경된 민법 시행 이전에 장래의 양육비 지급을 명하는 재판이 확정되었으나, 법 시행 당시 사건본인이 성년에 도달하지 않은 경우, 양육비 지급의 종료 시점(=사건본인이 19세에 이르기 전날)


【결정요지】
이혼한 부부 중 일방이 미성년자의 자녀에 대한 양육자 지정청구와 함께 장래의 이행을 청구하는 소로서 양육비 지급을 동시에 청구할 수 있고, 위와 같은 청구에 따라 장래의 양육비 지급을 명한 확정판결이나 이와 동일한 효력이 있는 조정조서나 화해권고결정 등에서 사건본인이 성년에 이르는 전날까지 양육비 지급을 명한 경우 재판의 확정 후 사건본인이 성년에 도달하기 전에 법률의 개정으로 성년에 이르는 연령이 변경되었다면 변경된 성년 연령이 양육비를 지급하는 종료 기준시점이 된다. 따라서 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행된 민법 제4조에 의하여 성년에 이르는 연령이 종전 20세에서 19세로 변경되었으므로 법 시행 이전에 장래의 양육비 지급을 명하는 재판이 확정되었더라도 법 시행 당시 사건본인이 아직 성년에 도달하지 아니한 이상 양육비 종료 시점은 개정된 민법 규정에 따라 사건본인이 19세에 이르기 전날까지로 봄이 타당하다.


【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다.


【이 유】
특별항고이유를 판단한다.

1. 가. 이혼한 부부 중 일방이 미성년자의 자녀에 대한 양육자 지정청구와 함께 장래의 이행을 청구하는 소로서 양육비 지급을 동시에 청구할 수 있고, 위와 같은 청구에 따라 장래의 양육비 지급을 명한 확정판결이나 이와 동일한 효력이 있는 조정조서나 화해권고결정 등에서 사건본인이 성년에 이르는 전날까지 양육비 지급을 명한 경우 그 재판의 확정 후 사건본인이 성년에 도달하기 전에 법률의 개정으로 성년에 이르는 연령이 변경되었다면 변경된 성년 연령이 양육비를 지급하는 종료 기준시점이 된다고 할 것이다. 따라서 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행된 민법 제4조에 의하여 성년에 이르는 연령이 종전 20세에서 19세로 변경되었으므로 위 법 시행 이전에 장래의 양육비 지급을 명하는 재판이 확정되었더라도 위 법 시행 당시 사건본인이 아직 성년에 도달하지 아니한 이상 양육비 종료 시점은 개정된 민법 규정에 따라 사건본인이 19세에 이르기 전날까지로 봄이 타당하다.

나. 한편 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령은 과태료 또는 감치와 같은 제재를 통하여 판결, 심판, 조정조서 등에 의하여 확정되어 있는 금전의 지급의무 등의 이행을 촉구하는 가사소송법상의 이행확보제도로서, 권리의 존부를 확정하는 기관과 그 확정된 권리를 실현하는 기관을 엄격히 분리시키지 아니하고 권리의 존부를 확정한 판단기관 자신이 의무의 이행을 촉구하는 것이기는 하지만, 권리의 존부를 확정하기 위한 절차가 아니라 이미 확정되어 있는 권리를 실현하기 위한 절차의 일부라는 점에서는 민사집행법에 따른 강제집행과 다르지 아니하다고 봄이 타당하다. 따라서 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령으로 판결, 심판, 조정조서 등에 의하여 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 의무자에 대하여 새로운 의무를 창설할 수 있는 것은 아니다(대법원 2016. 2. 11.자 2015으26 결정 참조).


2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 신청인은 특별항고인과 혼인하여 슬하에 사건본인 1(1994. 12. 18.생), 사건본인 2(1996. 3. 5.생)를 두었다.

나. 신청인이 특별항고인과 소외 1을 상대로 제기한 서울가정법원 2012드합5636 이혼 및 위자료 등 청구 사건에서 위 법원이 2012. 7. 9. “신청인과 특별항고인은 이혼하고, 사건본인들의 친권자 및 양육자로 신청인을 지정하며, 특별항고인은 신청인에게 사건본인들에 대한 양육비로 이 사건 화해권고결정이 확정된 날로부터 사건본인들이 성년이 되기 전날까지 사건본인 1인당 월 2,000,000원씩을 매월 말일에 지급하기로 한다.” 등의 내용으로 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라고 한다)을 하였고, 이에 대하여 쌍방이 이의하지 아니하여 2012. 8. 11. 이 사건 화해권고결정이 그대로 확정되었다.

다. 특별항고인은 이 사건 화해권고결정에 따른 이행을 위하여 2013. 3. 4.부터 2015. 8. 20.까지 사건본인 2 명의의 예금계좌로 소외 2, ○○수산, 소외 3, 소외 4 등의 명의로 합계 70,950,000원을 송금하였다(특별항고인은 위 기간 이후에도 매월 일정 금액을 동일한 방법으로 송금하여 오고 있다).

라. 신청인은 특별항고인이 이 사건 화해권고결정에 따른 양육비를 제대로 지급하지 않고 있다고 주장하면서 원심법원에 가사소송법 제64조에 따른 이행명령을 신청하였다.

마. 이에 대하여 원심은 특별항고인에게 “이 사건 화해권고결정에 따른 의무이행으로서 신청인에게 미지급 양육비 중 32,000,000원을 분할하여 2016. 1.부터 2016. 4.까지 매월 말일에 8,000,000원씩을 지급하라.”라는 이행명령(이하 ‘이 사건 이행명령’이라고 한다)을 하였다.


3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 화해권고결정이 성년이 되는 연령을 20세에서 19세로 낮춘 개정 민법 시행 전에 확정되었더라도 사건본인 1, 사건본인 2가 위 개정 민법 시행일인 2013. 7. 1. 당시 아직 성년에 이르지 아니한 이상 이 사건 화해권고결정에 의한 양육비 종료 시점은 사건본인들이 19세가 되기 전날까지로 보아야 한다.

그 결과 이 사건 화해권고결정에 따라 특별항고인이 신청인에게 사건본인들에 대한 양육비를 지급하여야 할 기간은 사건본인 1에 대하여 이 사건 화해권고결정 확정일인 2012. 8. 11.부터 사건본인 1이 19세가 되기 전날인 2013. 12. 17.까지(16개월 7일), 사건본인 2에 대하여 위 2012. 8. 11.부터 사건본인 2가 19세가 되기 전날인 2015. 3. 4.까지(30개월 24일)이고, 이는 합하여 약 47개월에 해당한다. 이에 대하여 이 사건 화해권고결정에 따른 양육비 지급비율인 월 2,000,000원을 곱하면 특별항고인이 신청인에게 지급할 전체 양육비가 94,000,000원(2,000,000원 × 47)이 되는데, 여기서 특별항고인이 2015. 8. 20.까지 양육비로 지급한 것으로 보이는 합계 70,950,000원을 공제하면 미지급 양육비는 23,050,000원(94,000,000원 - 70,950,000원)이 된다고 보인다.

사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 특별항고인에게 사건본인들에 대한 미지급 양육비 중 32,000,000원을 분할하여 2016. 1.부터 2016. 4.까지 매월 말일에 8,000,000원씩의 지급을 명한 이 사건 이행명령은 이 사건 화해권고결정에 의하여 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 특별항고인에게 새로운 의무를 창설한 것으로서 허용될 수 없다.

따라서 이 사건 이행명령을 한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 민사소송법 제449조 소정의 특별항고 사유가 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.


4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


대법관   권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신



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■ 이혼 전 준비사항 

이혼하는 방법에는 협의이혼과 재판상 이혼의 두 가지가 있습니다. 이혼에 대해 부부 사이에 합의가 이루어진 경우에는 협의이혼을, 그렇지 않은 경우에는 재판상 이혼을 생각할 수 있습니다. 협의이혼 시에는 재산, 자녀 등 이혼에 따른 각종 문제를 부부간 합의로 결정할 여지가 많지만, 법원에서 이혼을 다투는 경우에는 이러한 문제를 재판으로 해결해야 하는 때가 많습니다. 따라서 재판상 이혼을 하려는 경우에는 다음의 사항을 미리 준비해서 이혼에 대처하는 것이 유리합니다. 






■ 사실관계의 정리 

재판상 이혼, 즉 이혼소송은 배우자 또는 배우자 직계존속의 책임 있는 사유로 혼인파탄에 이르게 된 경우에 이혼을 청구하는 소송이므로 소송을 제기하기 전에 혼인생활 동안 있었던 상황들을 시간의 흐름에 따라 정리해 두는 것이 좋습니다. 사실관계를 정리하는 것은 배우자의 행위가 「민법」에서 정한 재판상 이혼사유에 해당하는지를 입증하는 데 도움이 됩니다.






관련 증거의 수집 

이혼소송을 제기하면 법원은 당사자의 진술과 증거에 기초해서 판결을 내리게 됩니다. 또한, 상대방 명의의 재산 등에 대해 사전처분이나 보전처분을 신청하기 위해서는 증거가 필요합니다. 따라서 병원진단서, 부정한 행위를 찍은 사진, 임대차계약서, 차용증 등 관련 증거를 미리 수집해 놓는 것이 좋습니다. 






재산상 조치 

혼인 중 공동으로 형성한 재산은 이혼할 때 분할할 수 있습니다. 그러나 재산이 부부공동명의가 아닌 배우자 단독명의로 되어 있으면 상대방이 재산분할을 피하거나 줄일 목적으로 재산을 임의로 처분할 수 있습니다. 따라서 재산상황(부동산의 종류와 가액, 보험금, 예금상황 등)에 대해 정확히 파악하고, 법원에 배우자 명의의 재산에 대해 가압류(부동산가압류, 예금채권가압류, 주식가압류 등) 또는 가처분(부동산처분금지가처분, 부동산점유이전금지가처분 등)을 신청해서 재산에 대한 보전처분을 해 놓는 것을 생각해 볼 수 있습니다. (「가사소송법」 제63조, 「민사집행법」 제276조 및 제300조 ) 





 

신분상 조치 

이혼소송의 상대방인 배우자 또는 배우자의 가족으로부터 폭행을 당해서 생명·신체의 안전을 도모할 필요가 있거나, 이혼소송이 진행되는 기간 동안의 자녀양육사항을 정할 필요가 있는 경우에는 법원에 사전처분이나 보전처분(가처분)을 신청하는 것을 생각해 볼 수 있습니다. (「가사소송법」 제62조제1항 및 제63조제1항) 

구체적으로 배우자의 폭행에 대해서는 접근금지사전처분, 접근금지가처분을, 자녀의 친권·양육에 대해서는 친권·양육자지정 사전처분, 면접교섭사전처분 등을 신청할 수 있습니다. 






cf. 부부가 외국에 있는 경우의 이혼소송 

대한민국 국민인 부부가 외국에 거주하는 경우 이혼, 양육권 등에 관한 판단에 있어서 대한민국 법이 적용되므로 대한민국 법원에서 이혼소송을 제기할 수 있습니다. 

한편, 외국법원에 이혼소송을 제기해서 이혼판결을 받은 경우 「민사소송법」 제217조에 따른 일정한 요건을 갖추어야만 국내에서 인정됩니다. 


이혼의 준거법 

- 이혼소송의 당사자(부부)가 대한민국 국민인 경우 외국에 거주하고 있더라도 이혼, 양육권 등에 관한 판단에 있어서 대한민국 법이 적용됩니다(「국제사법」 제37조제1호 및 제39조). 


재판관할 

- 대한민국 법원에 소송을 제기하기 위해서는 대한민국 법원이 해당 이혼사건에 대해 국제재판관할권을 가지고 있어야 합니다. 이에 대해 판례는 원칙적으로 피고주소지주의를 채택하고 있으며(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005므884 판결), 「국제사법」 제2조에서는 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 우리나라 법원이 국제재판관할권을 가진다고 규정하고 있습니다. 





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위자료(위자료청구권)
 
이혼하는 경우에는 그 이혼을 하게 된 것에 책임이 있는 배우자(유책배우자)에게 이혼으로 인한 정신적 고통(예를 들어 배우자의 혼인파탄행위 그 자체와 그에 따른 충격, 불명예 등)에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있습니다(「민법」 제806조 및 제843조).

이혼으로 인한 위자료청구는 재판상 이혼뿐만 아니라 협의이혼, 혼인의 무효·취소의 경우에도 할 수 있습니다[「민법」 제806조, 제825조 및 「가사소송법」 제2조제1항제1호다목 2)]. 또한 위자료에는 과실상계의 규정이 준용되므로(「민법」 제396조 및 제763조) 부부 쌍방이 혼인파탄에 비슷한 정도의 책임이 있는 경우에는 그 중 일방의 위자료청구는 기각됩니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93므1273,1280 판결).

 





■ 위자료청구권의 양도·상속


위자료청구권은 양도 또는 승계하지 못하는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소송을 제기한 이후에는 양도 또는 승계할 수 있습니다(「민법」 제806조제3항 및 제843조).

※ 관련 판례
“... 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.”(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결)


- 위자료청구권과 재산분할청구권의 관계

이혼 위자료는 부부 일방의 잘못으로 이혼하게 된 사람의 정신적 고통을 위로하는 것을 목적으로 하고, 재산분할은 혼인 중 부부가 공동으로 모은 재산에 대해 본인의 기여도에 따른 상환을 청구하는 것을 목적으로 하는 등 그 권리의 발생근거, 제도의 입법취지, 재판절차 진행 등 여러 가지 관점에서 차이가 있어 판례는 이를 별개의 제도로 보고 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결). 따라서 위자료청구와 재산분할청구는 양자를 개별적으로 청구하는 것이 가능합니다.
 

- 혼인파탄에 책임있는 제3자에 대한 위자료 청구

위자료는 이혼의 원인을 제공한 사람에게 청구할 수 있습니다. 따라서 배우자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 배우자를 상대로, 시부모나 장인·장모 등 제3자가 혼인파탄에 책임이 있다면 그 제3자를 상대로 위자료를 청구할 수 있습니다.

※ 제3자가 혼인파탄에 책임이 있는 경우
시부모나 장인·장모 또는 첩(妾)이나 배우자의 간통 상대방 등이 혼인생활에 부당하게 간섭해서 혼인을 파탄에 이르게 한 경우나 혼인생활의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도로 시부모나 장인·장모에게 폭행, 학대 또는 모욕당하는 경우등을 말할 수 있습니다.


- 혼인파탄 후, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상 청구

부부가 불화와 장기간의 별거로 파단되어 부부생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 외도를 하였더라도 상대 배우자는 제3자에게 손배배상을 청구할 수 없습니다
 

 




■ 법원의 위자료 산정기준


위자료의 액수를 어떻게 정할 것인지는 일원화되어 있지 않습니다.

① 이혼에 이르게 된 경위와 정도, 
② 혼인관계파탄의 원인과 책임,
③ 당사자의 재산상태 및 생활정도, 
④ 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 모든 사정을 고려해서 위자료의 액수를 정하는 것으로 보입니다. 


■ 위자료청구권의 행사기간
 
부부가 이혼하는 경우의 위자료청구권은 그 손해 또는 가해자를 안 날부터(즉, 이혼한 날부터) 3년이 지나면 시효로 인해 소멸합니다.

재판상 이혼을 하는 경우에는 위자료청구를 이혼청구와 함께 하는 것이 일반적이므로 위자료청구권의 행사기간이 경과할 우려가 거의 없습니다. 그러나 협의이혼을 하는 경우에는 위자료에 대한 합의가 되지 않은 채 이혼하는 경우가 종종 있습니다. 이런 경우에는 이혼한 날부터 3년 이내에 위자료청구권을 행사해야만 위자료를 받을 수 있습니다.

 ※ 이혼한 날이란 협의이혼의 경우는 이혼신고일, 재판상 이혼·혼인취소의 경우는 이혼판결 또는 혼인취소판결의 확정일을 말합니다. 

     

  



■ 위자료 지급의 강제방법

 
위자료지급의무가 있는 상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우 가정법원에 이행명령을 신청해서 위자료 지급을 간접적으로 강제할 수 있습니다. 

극단적으로는 강제집행의 방법으로 위자료를 지급받을 수 있는데, 이 방법의 경우 위자료지급의무자 소유의 재산에 대해 관할법원에 강제경매를 신청해서 경매대금에서 위자료를 충당할 수 있을 것입니다.

 
- 이행명령이란?
이행명령이란 가정법원의 판결·심판·조정조서·조정에 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도(引渡)의무 또는 자녀와의 면접교섭허용의무를 이행해야 할 의무자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 않을 때 당사자의 신청에 의해 가정법원이 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명하는 것을 말합니다

※ 위자료 지급의무 불이행에 대한 이행명령 신청
상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우에는 위자료 지급을 명한 판결·심판 또는 조정을 한 가정법원에 이행명령을 신청해서 상대방이 위자료지급의무를 이행할 것을 법원이 명하도록 할 수 있습니다.

※ 이행명령 불이행에 대한 제재
위자료를 지급해야 할 의무자가 이행명령을 받고도 위자료를 지급하지 않는 경우 가정법원은 다음의 방법으로 그 이행을 강제할 수 있습니다.

 
- 과태료 부과
의무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 지급하지 않으면 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의해 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다(「가사소송법」 제67조제1항).


- 감치(監置)
또한, 의무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 3기 이상 지급하지 않으면 가정법원은 권리자의 신청에 의해 결정으로 30일 이내의 범위에서 위자료를 지급할 때까지 의무자를 감치에 처할 수 있습니다

※ 감치란?
감치란 법원의 명령 등을 위반한 의무자에 대해 권리자가 감치에 처하는 재판을 신청해서 법원의 결정으로 의무자를 경찰서유치장, 교도소 또는 구치소 등 감치시설에 구인(拘引)하는 것을 말합니다(「가사소송법」 제70조, 「가사소송규칙」 제130조, 제132조 및 「법정등의질서유지를위한재판에관한규칙」 제23조제1항). 의무자가 감치 중에 그 의무를 이행하면 감치가 종료되어 석방됩니다(「가사소송규칙」 제137조제2항).

 
- 강제집행이란?
강제집행이란 상대방이 채무를 이행하지 않은 경우에 국가권력에 의해 강제적으로 그 의무의 이행을 실현하는 것을 말합니다. 예를 들어, 위자료지급의무를 이행해야 할 의무자가 위자료를 지급하지 않는 경우에 권리자가 그 의무자의 부동산을 강제경매해서 위자료로 충당하는 방법이 가능합니다.

※ 위자료 지급의무 불이행에 대한 강제집행 신청
상대방이 위자료를 지급하지 않는 경우에는 집행권원(예를 들어 판결, 조정조서, 화해조서 등)을 근거로 강제집행을 할 수 있다는 집행문을 부여받아 상대방 재산에 강제집행을 신청해서 경매처분을 통해 위자료를 받을 수 있습니다

 

 

 


■ 위자료 지급에 대한 과세


위자료를 지급받는 경우 그 위자료에 증여세, 소득세는 부과되지 않지만, 위자료로 부동산의 소유권을 이전받는 경우에는 취득세 등이 부과됩니다. 

한편, 위자료를 지급하는 방법으로 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 위자료지급자에게 양도소득세가 부과됩니다.


- 위자료를 받는 사람에 대한 과세 

* 증여세 해당 없음
위자료는 이혼에 따른 정신적 고통을 배상받는 일종의 손해배상금으로서, 위자료 지급은 「상속세 및 증여세법」 제2조제3항에 따른 증여에 해당하지 않으므로, 증여받은 재산에 부과되는 세금인 증여세(「상속세 및 증여세법」 제2조제1항)는 문제되지 않습니다. 그러나 조세포탈을 목적으로 한 가장이혼(假裝離婚) 등과 같이 사실상 증여에 해당한다고 인정되는 경우에는 증여세가 부과될 여지가 있습니다.

 
* 소득세 해당 없음
위자료는 「소득세법」 제4조에 따른 소득에 해당하지 않으므로 소득에 대해 부과되는 세금인 소득세(「소득세법」 제3조)는 문제되지 않습니다.
 

* 부동산 취득에 따른 취득세 등 부과
위자료로 부동산의 소유권을 이전받은 경우에는 「지방세법」상 취득세, 지방교육세, 농어촌특별세를 납부해야 합니다.

 
- 위자료를 지급하는 사람에 대한 과세

* 양도소득세 부과
위자료로 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 부동산을 양도한 대가로 위자료와 양육비지급의무의 소멸이라는 경제적 이익을 얻은 것으로서 「소득세법」상 유상으로 양도하는 경우에 해당하므로(「소득세법」 제88조), 양도소득이 발생했다면 양도소득세를 납부해야 합니다.

 




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