이혼등· 손해배상청구

 

판시사항

 

[1] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 임대차보증금반환채무가 재산분할의 대상이 되는지 여부(적극)

 

[2] 1인 회사 소유의 적극재산을 바로 1인 주주 개인의 적극재산으로 평가하여 재산분할의 대상으로 포함시킬 수 있는지 여부(소극)

 

판결요지

 

[1] 부부 일방이 혼인 중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성 또는 유지에 수반하여 부담하게 된 채무는 그 이혼에 있어서 재산분할의 대상이 된다. 그리고 혼인생활 중 쌍방의 협력으로 취득한 부동산에 관하여 부부의 일방이 부담하는 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인 중 재산의 형성에 수반한 채무로서 재산분할의 대상이 된다.

 

[2] 부부의 일방이 실질적으로 혼자서 지배하고 있는 주식회사(이른바 ‘1인 회사’)라고 하더라도 그 회사 소유의 재산을 바로 그 개인의 재산으로 평가하여 재산분할의 대상에 포함시킬 수는 없다. 주식회사와 같은 기업의 재산은 다양한 자산 및 부채 등으로 구성되는 것으로서, 그 회사의 재산에 대하여는 일반적으로 이를 종합적으로 평가한 후에야 1인 주주에 개인적으로 귀속되고 있는 재산가치를 산정할 수 있을 것이다. 따라서 그의 이혼에 있어서 재산분할에 의한 청산을 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 회사의 개별적인 적극재산의 가치가 그대로 1인 주주의 적극재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 할 수 없다.

 

주 문

 

원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.

 

이 유

 

1. 원고(반소피고. 이하 원고라고만 한다)의 상고이유에 대한 판단

 

. 분할대상재산의 범위에 관하여

 

부부 일방이 혼인 중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성 또는 유지에 수반하여 부담하게 된 채무는 그 이혼에 있어서 재산분할의 대상이 된다. 그리고 혼인생활 중 쌍방의 협력으로 취득한 부동산에 관하여 부부의 일방이 부담하는 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인 중 재산의 형성에 수반한 채무로서 재산분할의 대상이 된다고 할 것이다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 961397 판결 참조).

 

기록에 의하면, 원고는 원고가 2007. 5. 4. 그 명의로 소유권이전등기를 함으로써 취득한 부천시 원미구 중동 1052 중흥마을아파트 (이하 생략)(이하 이 사건 아파트라고 한다)2009. 8. 23.에 임대차보증금 6,500만 원에 제3자에게 임대하였음을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 따라 특별한 사정이 없는 한 위 임대차로 인한 보증금반환채무는 원고의 소극재산으로서 분할대상이 되는 재산에 포함되어야 할 것이다.

 

그럼에도 원심이 특별한 사정에 대한 아무런 이유 설시도 없이 위 임대보증금반환채무를 원고의 소극재산에 포함시키지 아니한 것은 재산분할의 대상이 되는 재산의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다.

 

. 소외 1 지분의 명의신탁에 관하여

 

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 화성시 장안면 석포리 751-2, 751-3, 751-4, 751-7의 토지 중 각 2849분의 995지분 및 같은 리 751-2 지상 건물은 피고(반소원고. 이하 피고라고만 한다)가 그의 동생인 소외 1에게 명의신탁한 것이라는 원고의 주장을 배척하였다.

 

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심법관의 합리적인 자유심증에 좇은 것으로서 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

2. 피고의 상고에 대한 판단

 

. 소외 2 주식회사 관련 분할대상재산의 범위에 관하여

 

부부의 일방이 실질적으로 혼자서 지배하고 있는 주식회사(이른바 ‘1인 회사’)라고 하더라도 그 회사 소유의 재산을 바로 그 개인의 재산으로 평가하여 재산분할의 대상에 포함시킬 수는 없다. 주식회사와 같은 기업의 재산은 다양한 자산 및 부채 등으로 구성되는 것으로서, 그 회사의 재산에 대하여는 일반적으로 이를 종합적으로 평가한 후에야 1인 주주에 개인적으로 귀속되고 있는 재산가치를 산정할 수 있을 것이다. 따라서 그의 이혼에 있어서 재산분할에 의한 청산을 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 회사의 개별적인 적극재산의 가치가 그대로 1인 주주의 적극재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 할 수 없다.

 

원심은 이 사건 재산분할의 대상이 되는 재산을 판단함에 있어서 피고가 소외 2 주식회사를 실질적으로 단독 지배하고 있다는 이유만을 들어 위 회사가 소유하는 화성시 장안면 석포리 751-2, 751-3, 751-4, 751-7 토지의 각 2849분의 859지분, 같은 리 751-1, 3 지상 A동 및 B동 건물 및 부천시 오정구 삼정동 220-2 소재 사무실 임대차보증금 1,500만 원을 바로 피고의 적극재산으로 인정하여 분할대상이 되는 재산에 포함시켰다.

 

앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 재산분할의 대상이 되는 재산의 범위에 관한 법리를 오해하거나 특별한 사정 등에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 정당하다.

 

. 나머지 상고이유에 관하여

 

재산분할에 관한 피고의 나머지 상고이유의 주장은 원심의 전권인 증거취사 및 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

 

나아가 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 등이 위법이 있다고 할 수 없다.

 

. 재산분할 부분 이외의 부분에 관한 상고에 관하여

 

피고는 상고취지로 원심판결의 전부 파기를 구하고 있으나, 상고장에는 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에는 원심판결 중 재산분할 부분에 관한 주장만이 있을 뿐 나머지 부분에 대하여는 아무런 언급이 없다.

 

따라서 원심판결 중 재산분할 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 적법한 상고이유서의 제출이 있다고 볼 수 없다.

 

3. 결론

 

그러므로 원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)

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양육비·재산분할에서 가집행선고 관련 사건

 

 

 

 

판시사항

 

[1] 민법 제837조에 따른 이혼 당사자 사이의 양육비 청구사건이 즉시항고와 가집행선고의 대상이 되는지 여부(적극)

 

[2] 민법 제839조의2에 따라 재산분할의 방법으로 금전의 지급을 명하는 부분이 가집행선고의 대상이 되는지 여부(소극) 및 이는 이혼이 먼저 성립한 후에 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[3] 당사자가 이혼 성립 후에 재산분할 등을 청구하고 법원이 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이나 심판을 하는 경우, 금전지급의무의 이행지체책임을 지는 시기 및 그 지연손해금의 이율에 관하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문이 정한 이율이 적용되는지 여부(소극)

 

판결요지

 

[1] 가사소송법 제42조 제1항은 재산상의 청구 또는 유아의 인도에 관한 심판으로서 즉시항고의 대상이 되는 심판에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행할 수 있음을 명하여야 한다라고 규정하고, 가사소송규칙 제94조 제1항은 마류 가사비송사건의 심판에 대하여는 청구인과 상대방이 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 민법 제837조에 따른 이혼 당사자 사이의 양육비 청구사건은 마류 가사비송사건으로서 즉시항고의 대상에 해당하고, 가집행선고의 대상이 된다.

 

[2] 민법 제839조의2에 따른 재산분할 청구사건은 마류 가사비송사건으로서 즉시항고의 대상에 해당하기는 하지만, 재산분할은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하고, 법원이 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하는 것이므로, 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 판결 또는 심판이 확정되기 전에는 금전지급의무의 이행기가 도래하지 아니할 뿐만 아니라 금전채권의 발생조차 확정되지 아니한 상태에 있다고 할 것이어서, 재산분할의 방법으로 금전의 지급을 명한 부분은 가집행선고의 대상이 될 수 없다. 그리고 이는 이혼이 먼저 성립한 후에 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다.

 

[3] 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 발생하는 것이지만 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다.

 

따라서 당사자가 이혼 성립 후에 재산분할 등을 청구하고 법원이 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이나 심판을 하는 경우에도, 이는 장래의 이행을 청구하는 것으로서 분할의무자는 금전지급의무에 관하여 판결이나 심판이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지고, 그 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문이 정한 이율도 적용되지 아니한다.

 

참조조문

 

[1] 민법 제837, 가사소송법 제42조 제1, 가사소송규칙 제94조 제1[2] 민법 제839조의2, 가사소송법 제42조 제1, 가사소송규칙 제94조 제1[3] 민법 제839조의2, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1, 민사소송법 제251

 

주 문

 

1. 원심판결 중 피고에 대하여 37,800만 원에 대한 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 초과하여 지급을 명한 지연손해금 부분과 재산분할에 대한 가집행선고 부분을 각 파기하고, 위 지연손해금 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다.

 

2. 나머지 상고를 기각한다.

 

3. 소송총비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

 

 

이 유

 

1. 상고이유 제1점에 관한 판단

 

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 인천 신포동 상가와 분당 ◇◇◇프라자 상가를 재산분할의 대상에 포함하고, 분할의 대상인 주식 및 예수금은 원고와 피고가 별거할 무렵인 2009. 5.경 피고가 보유하고 있던 주식과 예수금을 기준으로 정하며, 재산분할비율은 원고 45%, 피고 55%로 정하고, 과거의 양육비는 2009. 5. 19.부터 원심판결 선고일 즈음인 2012. 2. 18.까지 33개월간 매월 100만 원으로, 장래의 양육비는 2012. 2. 19.부터 사건본인이 성년에 이르는 전날인 2013. 5. 11.까지 매월 150만 원으로 각 정하였다.

 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 증명력, 재산분할의 대상 및 분할비율, 양육비 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

2. 상고이유 제2점에 관한 판단

 

원심은 원심 변론종결 시까지 알 수 있었던 사정 즉, 사건본인의 나이, 생활환경 및 양육상황, 사건본인의 의사 등을 종합하여, 원심판결 주문 제3항 기재와 같이 면접교섭에 관하여 정하는 것이 사건본인의 정서적 안정과 복리를 위하여 합당하다고 판단하였다.

 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 면접교섭권의 제한에 관한 법리와 판결주문의 명확성, 특정성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

3. 상고이유 제3점에 관한 판단

 

. 가사소송법 제42조 제1항은 재산상의 청구 또는 유아의 인도에 관한 심판으로서 즉시항고의 대상이 되는 심판에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행할 수 있음을 명하여야 한다라고 규정하고, 가사소송규칙 제94조 제1항은 마류 가사비송사건의 심판에 대하여는 청구인과 상대방이 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 민법 제837조에 따른 이혼 당사자 사이의 양육비 청구사건은 마류 가사비송사건으로서 즉시항고의 대상에 해당하고, 가집행선고의 대상이 된다(대법원 1994. 5. 13.9221 전원합의체 결정 참조).

 

그런데 민법 제839조의2에 따른 재산분할 청구사건은 마류 가사비송사건으로서 즉시항고의 대상에 해당하기는 하지만, 재산분할은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하고, 법원이 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하는 것이므로, 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 그 판결 또는 심판이 확정되기 전에는 금전지급의무의 이행기가 도래하지 아니할 뿐만 아니라 금전채권의 발생조차 확정되지 아니한 상태에 있다고 할 것이어서, 재산분할의 방법으로 금전의 지급을 명한 부분은 가집행선고의 대상이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 이혼이 먼저 성립한 후에 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다.

 

. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심은 원심판결 선고 전인 2011. 8. 16. 원고와 피고 사이에 이혼에 관한 조정이 성립하였음을 이유로 양육비와 재산분할에 대하여 모두 가집행을 선고한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 원심이 양육비에 대하여 가집행을 선고한 것은 정당하나, 재산분할에 대하여 가집행을 선고한 것은 재산분할 청구사건에서의 가집행선고에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

 

4. 지연손해금에 관한 직권판단

 

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 발생하는 것이지만 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001725, 732 판결 등 참조).

 

따라서 당사자가 이혼 성립 후에 재산분할 등을 청구하고 법원이 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이나 심판을 하는 경우에도, 이는 장래의 이행을 청구하는 것으로서 분할의무자는 그 금전지급의무에 관하여 판결이나 심판이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지고, 그 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 특례법이라 한다) 3조 제1항 본문이 정한 이율도 적용되지 아니한다(특례법 제3조 제1항 단서, 민사소송법 제251).

 

그럼에도 원심은 원심판결 이전에 원고와 피고의 이혼이 성립하였다는 이유로 재산분할금 37,800만 원에 대하여 이혼 성립일 다음 날인 2011. 8. 17.부터 원심판결 선고일인 2012. 2. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라고 명하였는바, 이는 재산분할에서의 지연손해금에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

 

5. 결론

 

그러므로 원심판결 중 피고에 대하여 37,800만 원에 대한 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 초과하여 지급을 명한 지연손해금 부분과 재산분할에 대한 가집행선고 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 가사소송법 제12, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위와 같이 파기된 지연손해금 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

 

 

 

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혼인파탄 후 제 3자와의 성적행위로 인한 손해배상청구 사건

 

 

 

 

판시사항

 

[1] 3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 적극)

 

[2] 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 경우, 3자가 부부의 일방과 한 성적인 행위가 배우자에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(소극) / 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하더라도 마찬가지인지 여부(적극)

 

판결요지

 

[1] 3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.

 

[2] [다수의견] 민법 제840조는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다. 이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다.

 

따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

[대법관 이상훈, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 별개의견] 부부공동생활이 파탄되어 이를 회복할 수 없는 상태에 이른 후에 그러한 상황을 인식하고 있는 부부 일방이 배우자에게 이혼의사를 표시한 경우라면, 이를 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사라고만 할 수는 없으므로, 그러한 경우에는 비록 그 자체만으로는 이혼의 효력이 발생하지는 아니하나 장래에 향하여 배우자의 성적 성실의무 등을 면제 내지 소멸시키려는 의사로 인정할 수 있다. 또한 민법 제840조 제6호에 의하여 이혼이 가능한 파탄상태에서 실제로 부부 일방으로부터 이혼청구가 있는 경우에는 부부 상호 간에 성적 성실의무의 소멸을 인정할 수 있다.

 

따라서 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 소멸되고 이를 회복할 수 없는 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받았거나, 그의 재판상 이혼청구가 민법 제840조 제6호에 따라 이혼이 허용될 수 있는 상황이었고 실제 재판상 이혼을 청구하여 혼인관계의 해소를 앞두고 있는 경우에는, 부부 일방은 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담한다고 볼 수 없으므로, 그 후에 이루어진 제3자와 부부 중 일방 당사자의 성적 행위는 배우자에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다.

 

원심판결을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

 

이 유

 

상고이유를 판단한다.

 

1. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하는 의무를 진다(민법 제826). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 이에 따라 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 이는 민법 제840조에 따라 재판상 이혼사유가 되고, 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입게 된 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.

 

한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 20041899 판결 등 참조).

 

이와 같이 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여서는 아니 되는 것은 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 보호되고 유지되어야 하기 때문이다. 그런데 민법 제840조는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 20101140 판결 등 참조). 이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.

 

. 원고와 소외인은 1992. 10. 19. 혼인신고를 마치고 법률상 부부로서 생활하다 경제적인 문제, 성격 차이 등으로 불화를 겪었다. 소외인은 원고로부터 우리는 부부가 아니다.”라는 말을 듣고 2004. 2.경 가출하여, 이때부터 별거가 시작되었고, 원고는 그 후 소외인을 설득하려는 별다른 노력 없이 소외인을 비난하면서 지내왔다.

 

. 결국 소외인은 2008. 4. 29. 원고를 상대로 이혼청구의 소를 제기하여 2008. 9. 26. 이혼판결이 선고되었다. 이에 원고가 항소하고 2008. 11. 26. 소외인을 상대로 이혼청구의 반소를 제기하였는데, 그 항소심에서 2010. 6. 18. ‘본소 및 반소에 의하여 소외인과 원고는 이혼하고, 본소 및 반소의 위자료 청구를 모두 기각한다는 내용의 판결이 선고되었고, 2010. 9. 30. 이에 대한 원고의 상고가 기각됨으로써 그대로 확정되었다.

 

. 한편 피고는 2006년 봄경 등산모임에서 소외인을 알게 되어 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔는데, 위 이혼소송이 항소심에 계속 중이던 2009. 1. 29. 밤에 소외인의 집에서 소외인과 애무하는 등 신체적 접촉을 가지다가 당시 밖에 있던 원고가 출입문을 두드리는 바람에 그만두었다(이하 이러한 신체적 접촉 행위를 이 사건 성적 행위라 한다).

 

3. 원심은 위와 같은 사실관계에 대하여, (1) 피고는 이미 원고와 소외인의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착된 후에 소외인을 만나게 된 것으로 보이고, 이 사건 성적 행위로 인하여 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄되었다고 할 수 없다고 하면서도, (2) 피고가 소외인이 원고의 배우자라는 사실을 알면서 이 사건 성적 행위를 하였으므로 불법행위를 구성한다고 보아 이로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 피고가 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

 

4. 그러나 원심이 인정한 것과 같이 이 사건 성적 행위에 앞서 이미 원고와 소외인의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착되었고 소외인이 제기한 이혼소송의 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 상태였다면, 원고와 소외인 사이에서는 더 이상 부부공동생활의 실체가 존재하지 아니하게 되었고 이를 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 할 것이다.

 

따라서 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 성적 행위 당시 제1심 이혼판결이 확정되지 아니하였다고 하더라도 이 사건 성적 행위가 원고와 소외인 사이의 부부공동생활을 침해하거나 방해하였다고 볼 수 없고 또한 그로 인하여 원고의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로, 이 사건 성적 행위가 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다.

 

그럼에도 이와 달리 원심은 피고가 소외인이 원고의 배우자라는 사실을 알았다는 사정만을 이유로 들어 이 사건 성적 행위가 불법행위에 해당한다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 부부공동생활에 따른 성적 성실의무에 관한 법리 및 부부공동생활이 파탄에 이른 상태에서의 부부의 일방과 제3자의 성적 행위로 인한 불법행위 성립에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

 

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 이상훈, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 민일영, 대법관 김용덕의 보충의견이 있다.

 

6. 대법관 이상훈, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 별개의견은 다음과 같다.

 

. 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 상태에 이르렀다는 사정만으로 그 후에 이루어진 일방 배우자와 제3자의 부정행위가 불법행위를 구성하지 아니한다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 동의할 수 없다.

 

(1) 대한민국헌법은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다고 규정하고 있고(36조 제1), 우리나라 혼인제도는 법률혼주의와 일부일처주의를 취하고 있다. 법률혼주의 아래에서는 유효한 혼인의 합의가 이루어져 혼인신고를 마치고 법률상의 혼인이 성립되면 부부는 동거·부양·협조의무(민법 제826조 제1)와 성적 성실의무를 지게 되고, 그 혼인관계의 해소는 법률에서 정한 절차에 따라야 한다. 즉 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 하여도 이혼 절차나 부부 일방의 사망에 의하여 혼인관계가 해소되지 아니하는 이상 법률상 부부는 여전히 법적인 권리의무가 있고, 누구든지 부부로 대우하여야 한다.

 

부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 상태에 이르렀다는 사정만으로 혼인에 따른 가장 본질적인 의무 중 하나인 부부 상호 간의 성적 성실의무의 소멸을 쉽게 인정하는 것은 법률상 부부라는 존재와 실체를 무의미하게 취급하는 것이 되어 우리나라가 취하는 법률혼주의를 훼손시킬 우려가 있다.

 

(2) 형법 역시 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부 쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여 부부 일방과 제3자의 간통을 처벌하되 이를 친고죄로 하여 상대방 배우자에게 고소권을 부여하고 있다. 간통죄를 규정한 형법 제241조 제1항은 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.”고 규정할 뿐이므로 부부공동생활의 실체가 소멸되었다고 하여도 상대방 배우자가 종용 또는 유서하거나 법률혼이 해소되지 아니한 이상 간통죄의 성립이 부정될 수 없다.

 

그럼에도 다수의견에 의하면 형사 처벌되는 간통행위가 손해배상책임을 물을 때는 위법성이 부정되는 것이 되어 법체계상 모순되는 결과가 발생하게 된다.

 

(3) 우리 사회에는 장기간 부부공동생활의 실체가 존재한다고 보기 어려운 부부라도 자녀문제 등 여러 가지 이유로 쌍방 모두 이혼을 원하지 아니하는 경우가 있고 부부 일방의 재판상 이혼청구가 허용되지 아니하여 법률상 혼인관계가 지속되는 경우도 드물지 아니하다. 이러한 경우에 이혼을 원하지 아니하는 부부 일방은 여전히 법률상 부부로서 혼인생활의 평화를 유지하는 데 이익을 가지고 있다고 할 수 있고, 상대방 배우자가 제3자와 성적 행위를 한 것을 알게 되면 정신적 고통을 받는다는 것을 부정할 수 없다.

 

다수의견은 부부공동생활의 실체가 존재하지 아니하고 이를 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 민법 제840조에 따라 재판상 이혼사유에 해당하여 언제라도 이혼청구를 하면 혼인이 해소될 수 있을 것처럼 보고 있지만 실제는 다르다. 다수의견이 들고 있는 대법원 20101140 판결에 의하더라도 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되는 경우에는 이혼청구가 인용되지 아니한다. 다수의견이 재판상 이혼사유에 관한 종래의 판례를 뒤집고 민법 제840조 제6호의 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 때로 해석하는 완전한 파탄주의를 전제로 하고 있는 것이라면 몰라도 현재의 판례가 유지되고 있는 이 시점에서는 부부공동생활이 파탄되어도 혼인관계가 해소되지 아니하는 경우가 있을 수밖에 없다.

 

. 다만 부부공동생활이 파탄되어 부부 상호 간에 성적 관계를 요구하거나 기대할 수도 없는 상황에서 민법에서 정한 이혼 절차에 따라 혼인관계가 해소되기 전까지는 부부 상호 간에 성적 성실의무가 계속 존속한다고 본다면 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 부당한 측면이 있는 것은 부인하기 어렵다. 이러한 문제를 해결하기 위하여는 법률혼주의를 훼손하지 아니하면서 부부 일방 당사자와 제3자의 성적 행위로 인한 민사상 불법행위책임과 재판상 이혼청구의 허용 여부 및 간통죄로 인한 형사책임을 조화롭게 해석하는 법리가 필요하다.

 

(1) 부부의 성적 성실의무는 원칙적으로 법률혼이 계속되고 있는 이상 존재한다. 그러나 이는 상대방 배우자에 대한 의무이므로 부부 일방은 배우자에게 더 이상 자신에 대한 성적 성실의무를 부담하지 아니하여도 좋다는 의사를 표시할 수 있고, 그러한 의사표시를 한 부부 일방은 배우자와 제3자가 성적인 행위를 하였더라도 의무위반을 주장할 수 없다. 그러한 의사표시는 명시적뿐만 아니라 묵시적으로도 할 수 있으므로 어떤 경우에 그러한 의사표시가 있었다고 할 수 있는지가 문제 되는데, 종래 대법원판례는 간통죄와 관련하여, 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있더라도 간통을 종용한 경우에 해당하지 아니한다고 보아, 간통의 종용을 쉽게 인정하지 아니하였다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008984 판결 등 참조). 그러나 부부공동생활이 파탄되어 이를 회복할 수 없는 상태에 이른 후에 그러한 상황을 인식하고 있는 부부 일방이 배우자에게 이혼의사를 표시한 경우라면, 이를 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사라고만 할 수는 없으므로, 그러한 경우에는 비록 그 자체만으로는 이혼의 효력이 발생하지는 아니하나 장래에 향하여 배우자의 성적 성실의무 등을 면제 내지 소멸시키려는 의사로 인정할 수 있을 것이다.

 

(2) 또한 민법 제840조 제6호에 의하여 이혼이 가능한 파탄상태에서 실제로 부부 일방으로부터 이혼청구가 있는 경우에는 부부 상호 간에 성적 성실의무의 소멸을 인정할 수 있을 것이다. 이 경우에는 부부 모두 이혼의사가 없는 경우와는 달리 혼인해소가 예정되어 있어 이혼을 원하지 아니하는 배우자라도 조만간 혼인이 해소될 것을 각오하여야 하므로, 이혼소송 제기 시부터는 부부공동생활의 실체뿐만 아니라 배우자의 평화로운 부부공동생활의 존속에 대한 권리를 인정하기 어렵기 때문이다.

 

(3) 따라서 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 소멸되고 이를 회복할 수 없는 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받았거나, 그의 재판상 이혼청구가 민법 제840조 제6호에 따라 이혼이 허용될 수 있는 상황이었고 실제 재판상 이혼을 청구하여 혼인관계의 해소를 앞두고 있는 경우에는, 그 부부 일방은 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담한다고 볼 수 없으므로, 그 후에 이루어진 제3자와 부부 중 일방 당사자의 성적 행위는 배우자에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그러나 이러한 상황에 이르지 아니한 경우에는 함부로 불법행위의 성립을 부정할 일이 아니다.

 

. 이 사건을 보건대, 피고가 소외인과 이 사건 성적 행위를 하였을 당시 이미 원고와 소외인의 혼인생활은 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었고, 소외인과 원고 사이에 이혼청구의 본소 및 반소가 제기되어 혼인관계의 해소를 앞두고 있었으므로, 피고가 소외인과 위와 같은 성적 행위를 한 것은 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다.

 

. 그러므로 원심판결을 파기하여야 한다는 결론에는 다수의견과 의견을 같이 하지만, 위에서 본 바와 같이 그 파기의 이유를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.

 

7. 다수의견에 대한 대법관 민일영, 대법관 김용덕의 보충의견은 다음과 같다.

 

. 법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제 아래에서 유효한 혼인의 합의가 이루어져 혼인신고를 마치고 법률상의 혼인이 성립하면 부부공동체로서의 동거·부양·협조 관계가 형성되고 그 혼인관계의 해소는 민법에서 정한 이혼 절차에 따라야 한다. 이와 같이 법률상 혼인에 의하여 형성되는 부부공동생활은 법률적으로 보호되어야 하지만, 부부가 서로 협조하고 애정과 인내로써 상대방을 이해하며 보호하기 위한 노력을 기울일 때에 그 유지가 가능하므로, 민법은 부부에게 그에 대한 의무를 지우고 있다. 그런데 혼인에 의하여 형성된 부부공동생활이 실제 혼인생활의 결과 혼인 시에 의도하였던 것과는 달리 상호 간의 협조와 노력을 게을리 함으로 인하여 파탄상태에 이르고, 그 파탄상태가 굳어져 외형적으로나 실질적으로 부부공동생활의 실체가 더 이상 존재하지 않고 객관적으로 회복할 수 없는 상황에 이르렀다면, 비록 민법에서 정한 이혼 절차에 따라 혼인관계가 해소되지 아니하였다고 하더라도 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 유지되고 있다고 할 수는 없다.

 

물론 법률상 혼인은 보호되어야 하며 아직 법률상 혼인이 해소된 상태가 아니므로 부부로서는 민법에서 정한 의무 내지는 이를 이행하여야 하는 부담이 당연히 소멸한다고 할 수는 없다. 그렇지만 부부공동생활의 실체가 소멸하여 객관적으로 회복할 수 없는 상태에 이른 이상, 개인의 존엄과 양성평등의 원칙에 비추어 독립된 인격체로서의 사생활에 관여하여 회복 불가능한 부부공동생활을 강제하기는 어렵다. 따라서 그와 같은 상태에서 제3자가 부부의 일방의 생활에 관여하였다고 하더라도, 그러한 제3자의 행위로 인하여 이미 실체가 소멸하여 회복 불가능한 부부공동생활이나 그에 관한 배우자의 권리가 새삼스레 침해되거나 부부공동생활의 유지에 방해가 된다고 할 수는 없으므로 제3자의 행위로 인한 불법행위가 성립한다고 할 수 없으며, 이는 제3자가 관여한 행위가 성적인 행위라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.

 

그뿐 아니라 부부공동생활이 파탄되어 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에 민법 제840조에서 재판상 이혼 사유로 정한 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당하면 이혼사유가 될 수 있는데, 이때에는 법률적으로 혼인 해소가 가능하고 부부는 이를 예상하거나 각오하고 있을 터이므로, 아직 이혼 전이라고 하더라도 더 이상 배우자 상호 간에 부부공동생활에 따른 동거의무나 성적 성실의무를 기대하기 어려움은 더욱 분명하다고 보인다. 그럼에도 이러한 경우에까지도 부부로서의 동거의무 및 성적 성실의무를 면할 수 있기 위해서는 부부의 일방이 상대방으로부터 이혼의사를 전달받았거나 재판상의 이혼을 청구하였어야 한다는 견해를 취하고, 이를 전제로 하여 그 사정 여하에 따라 제3자의 성적 행위로 인한 불법행위 성립 여부에 관하여 법적 평가를 달리하여야 한다는 별개의견은 받아들이기 어렵다.

 

. 한편 별개의견은 다수의견이 간통죄와 관련하여 법체계상 모순되는 결과가 발생한다고 지적한다.

 

그렇지만 간통죄에 의한 형사적인 처벌과 제3자의 부부의 일방과의 성적 행위로 인한 민사적인 불법행위책임은 그 제도의 입법 목적과 법적 효과가 다르므로 항상 동일한 결론에 이르러야 한다고 단정하기 어렵다. 형법은 간통죄를 개인적인 법익에 관한 죄가 아니라 성풍속에 관한 죄로 규정하고 있고 간통죄의 보호법익은 일반적으로 건전한 성풍속·성도덕이나 일부일처주의에 터 잡은 혼인제도라고 설명되며 이와 아울러 부부간의 성적 성실의무가 거론되므로, 부부 일방의 부정행위 내지 부부공동생활 침해를 직접적인 대상으로 삼는 민사상의 불법행위책임과 간통죄의 성립 영역이나 외연이 같다고 할 수는 없다.

 

그리고 성적 자기결정권 행사 및 개인적인 사생활에 대하여 간통죄를 통하여 형사처벌의 대상으로 삼는 제도의 위헌성 여부 등을 둘러싸고 형사정책적·입법적 논쟁이 계속되고 있음은 주지하는 바와 같다. 별개의견도 이러한 문제의식에 공감하여, 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 소멸하고 이를 회복할 수 없는 상태에서 부부 일방이 이혼의사를 전달받았다면 간통죄의 종용에 해당할 수 있고, 또한 위와 같은 상태에서 그의 재판상의 이혼 청구가 허용될 수 있으며 실제로 재판상의 이혼이 청구된 상황이라면 배우자의 평화로운 부부공동생활의 존속에 대한 권리를 인정할 수 없어 간통죄가 성립하지 아니한다는 것으로서, 종래의 대법원판례보다 종용의 개념을 확대하거나 이혼 전이라도 성적 성실의무의 소멸을 인정하여 간통죄가 성립하는 범위를 좁히는 견해를 제시하고 있다.

 

이 문제는 간통죄의 성립이 부정되는 종용 또는 유서의 의의 및 그 해석 등에 관한 형사법적인 것으로서 간통죄에 관한 사건에서 구체적으로 논의될 사항이므로 이 사건에서 이에 관하여 직접 다루는 것은 적절하지 않다. 다만 간통죄의 폐지 여부 등에 관한 논의를 떠나 별개의견도 인정하는 것과 같이 혼인제도에 관한 성풍속을 해치지 아니하면서도 개인적인 사생활에 대한 형사법적인 관여의 범위를 줄이는 차원에서 종래 대법원에서 취하였던 간통행위에 대한 유서·종용의 개념 등을 적절히 보완·수정할 필요는 있다고 생각된다. 예를 들어 간통행위에 대한 사전 동의를 뜻하는 종용이 있는지는 그에 해당하는 의사표시가 있는지의 해석 문제인데, 종용의 의사표시는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함될 수 있으므로, 부부의 파탄상태가 고착화되어 부부공동생활의 실체가 소멸하고 객관적으로 그 회복을 기대할 수 없을 정도의 상태에까지 이르렀다면 그 과정에서 보인 혼인관계 유지·회복을 위한 노력의 결여 및 부부공동생활의 실체 소멸에 대한 실질적인 용인 등의 사정에 기초하여 종용의 의사표시를 추인(추인)하거나 묵시적인 종용의 의사표시를 인정하는 등의 해석론도 고려될 수 있을 것이다. 따라서 이러한 향후의 논의를 통하여 민사책임과 형사책임을 조화롭게 해석할 수 있다고 생각되며, 이에 비추어 보아도 다수의견으로 인하여 간통죄의 성립과 관련하여 법체계상 모순되는 결과가 발생한다고 할 수는 없다.

 

위와 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

 

 

 

대법원장 양승태(재판장)

대법관 신영철 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김소영 조희대 권순일

 

 

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[손해배상(이혼)]

부정행위로 인한 손해배상 사건

 

 

판시사항

 

부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 지는지 여부(적극) 및 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 적극) / 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임이 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있는지 여부(적극)

 

판결요지

 

부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.

 

한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.

 

그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

 

주 문

 

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

 

 

이 유

 

상고이유를 살펴본다.

 

1. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.

 

한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 20112997 전원합의체 판결 참조).

 

그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

 

한편 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하고 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수는 없지만, 법원은 청구의 객관적 실체가 동일하다고 보이는 한 청구원인으로 주장된 실체적 권리관계에 관하여 정당한 법률해석을 하여 판결할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94826, 833 판결 참조).

 

2. 원고가 청구원인으로 주장하는 부권 침해는 결국 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 그 일방의 배우자에 대한 부부로서의 의무에 위반하는 행위에 가담하여 혼인관계를 파탄에 이르게 하였다는 주장과 다르지 아니하고, 이러한 제3자의 배우자에 대한 손해배상책임은 부부의 일방이 부담하는 손해배상책임과 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

 

같은 취지에서 원심이 피고와 소외인의 부정한 행위로 인하여 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 보고 그로 인한 피고의 책임이 소외인의 책임과 부진정연대관계에 있음을 전제로 피고에 대하여 소외인과 연대하여 원고에게 위자료를 지급할 것을 명한 것은 정당하고, 거기에 처분권주의 또는 변론주의에 반하거나 공동불법행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

 

출처 : 대법원 2015.05.29. 선고 20132441 판결 [손해배상(이혼)]

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【판시사항】


구 도로법 제24조에 의한 구체적인 도로구역을 결정할 때 행정주체가 가지는 재량의 정도



【판결요지】


구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조에 의한 도로구역의 결정은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 도로망의 정비를 통한 교통의 발달과 공공복리의 향상이라는 행정목표를 달성하기 위한 행정작용으로서, 구 도로법과 하위법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 도로구역을 결정하는 기준이나 요건에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않아 행정주체는 해당 노선을 이루는 구체적인 도로구역을 결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다.



【참조조문】

구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조(현행 제25조 참조)


【전 문】


【원고, 상고인】원고


【피고, 피상고인】부산지방국토관리청장


【원심판결】부산고법 2014. 12. 12. 선고 2014누21271 판결


【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 재량권 일탈·남용에 관한 상고이유에 관하여

가. 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조에 의한 도로구역의 결정은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도로망의 정비를 통한 교통의 발달과 공공복리의 향상이라는 행정목표를 달성하기 위한 행정작용으로서, 구 도로법과 그 하위법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 도로구역을 결정하는 기준이나 요건에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않아 행정주체는 해당 노선을 이루는 구체적인 도로구역을 결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다.

나. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고의 토지를 지나가지 않도록 도로를 건설할 수 있음에도 오로지 공사비를 줄이기 위해 이 사건 도로구역결정을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 사전에 교통수요 예측과 타당성 조사, 관계기관과의 노선협의, 주민설명회 개최와 원고를 포함한 주민들 민원의 검토 등의 절차를 거쳐 경제성, 도로 연계성 등을 종합적으로 검토하여 이 사건 도로구역결정을 한 점, 원고가 주장하는 대안 노선은 이 사건 도로구역결정으로 확정된 노선보다 도로선형이나 경사도에 있어 불량하고 도로건설비용이 증가하는 점 등의 사정을 들어 이 사건 도로구역결정이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 그 밖의 상고이유에 관하여

당사자가 변론종결 후 주장·증명을 하기 위하여 변론재개신청을 한 경우에, 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우가 아니라면 법원은 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부를 재량으로 결정할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다19188 판결 참조).

위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고가 환경영향평가서에 대한 반박이나 현장 검증 등을 위하여 필요하다고 주장하면서 한 변론재개신청을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

그리고 원고는, 원심판결에는 이 사건 도로구역결정의 절차적 하자와 관련하여 원고의 청구를 기각할 만한 이유 설시가 없는 등의 위법이 있다고 주장하나, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 도로구역결정에 절차적 위법이 없다고 판단한 이상, 원심판결에 판결의 이유를 밝히지 아니하는 등의 잘못이 있다고 볼 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  권순일(재판장) 민일영 박보영(주심)


(출처 : 대법원 2015.06.11. 선고 2015두35215 판결[도로구역결정변경청구] > 종합법률정보 판례)

 

 

 

 


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배우자의 외도로 인해 상간남,상간녀에게 어떻게 해야 할까?

 

 

이혼소송에서 손해배상 청구 하는 방법을 알아보기

 

 

배우자의 부정행위 (간통)

 

1. 배우자의 부정행위 (간통)

 

부정행위란, 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간하는 것을 하는 경우 성립하는 행위를 말합니다.

 

간통은 간통죄가 위헌이 나기전에는 성관계를 했다는 확실한 증거가 있어야 했으나, 간통죄의 위헌 판결 후 배우자의 부정행위로 판단되는 증거자료로 이혼소송과 위자료 청구 소송을 진행 할 수 있습니다. 이혼소송으로 불리해지는 것 아니냐고 걱정하시는 분들이 많습니다. 하지만 이혼소송에서 문제가 되는 배우자의 부정한 행위는 보다 넓은 개념에 해당하기에, 민법 제840조에 해당하는 재판상 이혼사유에 해당해 이혼이 가능하며 위자료, 재산분할, 아이의 친권 및 양육권, 양육비를 받을 수 있습니다.

 

2. 상간자에 대한 손해배상

 

배우자의 외도가 있는 경우, 피해자는 이혼소송을 하며 이와는 별도로 상간자에 대한 손해배상청구를 할 수 있습니다. 이는 가정이 있는 사람이라는 것을 알면서 그 자와 외도를 일삼아 가정을 파괴한 상간자에 대한 책임을 묻는 것입니다.

 

 

3. 유책배우자의 이혼청구

 

외도를 한 사람이 오히려 이혼하자고 이혼청구를 한 경우, 이는 유책배우자의 이혼청구로서 받아들여지지 않습니다. , 바람을 피운 사람이 오히려 난 이제 다른 사람과 결혼해야겠다고 하며 이혼소송을 하더라도 그런 이혼소송을 인정해주지 않는 것입니다. 이런 경우 그런 소송은 기각되게 됩니다.

 

 

 

이혼소송에서 부정행위로 인한 손해배상 청구 사건 판결문

 

 

【판시사항】

 

부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 지는지 여부(적극) 및 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 적극) / 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임이 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있는지 여부(적극)

 

 

【판결요지】

 

부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.

 

한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.

그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

 

 

【전 문】

 

【원고, 상고인】원고

 

【피고, 피상고인】피고

 

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

 

【이 유】

 

상고이유를 살펴본다.

 

1. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.

한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다

그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

한편 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하고 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수는 없지만, 법원은 청구의 객관적 실체가 동일하다고 보이는 한 청구원인으로 주장된 실체적 권리관계에 관하여 정당한 법률해석을 하여 판결할 수 있다

 

2. 원고가 청구원인으로 주장하는 부권 침해는 결국 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 그 일방의 배우자에 대한 부부로서의 의무에 위반하는 행위에 가담하여 혼인관계를 파탄에 이르게 하였다는 주장과 다르지 아니하고, 이러한 제3자의 배우자에 대한 손해배상책임은 부부의 일방이 부담하는 손해배상책임과 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.

같은 취지에서 원심이 피고와 소외인의 부정한 행위로 인하여 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 보고 그로 인한 피고의 책임이 소외인의 책임과 부진정연대관계에 있음을 전제로 피고에 대하여 소외인과 연대하여 원고에게 위자료를 지급할 것을 명한 것은 정당하고, 거기에 처분권주의 또는 변론주의에 반하거나 공동불법행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

 

 

 

 

 

 

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